In derularea activitatii oricarei societati comerciale, si aici vom face referire in special la societatile comerciale cu raspundere limitata, apar situatii cand se realizeaza anumite modificari in structura asociatilor si, implicit, in structura capitalului social al societatii.

Mai ales in conditiile actuale, o serie de societati incearca sa supravietuiasca, apeland la posibilitatile prevazute de lege, printre care fuziunea, divizarea, suspendarea activitatii pentru o anumita perioada, si nu in ultimul rand, reorganizarea, prin cesionarea partilor sociale. Aceasta cesiune a partilor sociale se poate face fie catre ceilalti asociati ai societatii, fie catre terte persoane.

Principala consecinta a operatiunii de cesionare a partilor sociale este aceea ca cedentul, adica cel care cedeaza partile sociale, iese din societatea respectiva, pierzandu-si calitatea de asociat, iar cesionarul, cel care preia partile sociale, continua activitatea societatii, prin dobandirea calitatii de asociat al acesteia. De cele mai multe ori, insa, se confunda un aspect: prin semnarea contractului de cesiune de parti sociale de catre cedent si cesionar nu se intelege ca cedentul este liberat de orice obligatii existente la data cesiunii. Contractul de cesiune, in momentul semnarii lui, produce efecte doar intre partile semnatare, pentru a fi opozabile si tertelor persoane, acesta trebuie inregistrat la registrul comertului. Prin inregistrarea cesiunii la registrul comertului si hotararea judecatorului delegat, aceasta cesiune poate fi opozabila tertelor persoane, care, astfel, vor lua la cunostinta de schimbarile survenite in cadrul societatii. Mai mult de atat, deoarece efectele cesiunii se produc din momentul inscrierii la registrul comertului, raspunderea cedentului subzista pana la aceasta data. Cedentul nu va putea fi exonerat de raspundere, in cazul unor acte sau fapte ilicite, prin invocarea contractului de cesiune, deoarece, simpla semnare a contractului, nefinalizata cu inregistrarea sa, nu il pune la adapost; in aceste conditii, contractul produce efecte, dar doar intre partile semnatare.

Din momentul inregistrarii cesiunii partilor sociale la registrul comertului, noul asociat (cesionarul) va prelua societatea in stadiul in care este, prin posibilitatea angajarii raspunderii acestuia, in calitate de asociat, iar in anumite cazuri si ca administrator, atunci cand cesionarul cumuleaza calitatea de asociat cu cea de administrator. Raspunderea cesionarului se angajeaza din momentul inregistrarii cesiunii si pentru viitor, in niciun caz pentru cauze anterioare, indiferent daca in contractul de cesiune se stipuleaza altceva. Trebuie facuta distinctia anumitor situatii care se ivesc in practica:

• prin contractul de cesiune de parti sociale, in care are loc transferul tuturor partilor sociale, realizandu-se si o modificare in structura asociatilor, se pot stipula clauze prin care cesionarul declara ca este de acord sa preia anumite datorii ale societatii, asumandu-si raspunderea sa le plateasca si, in acest fel, cedentul fiind eliberat de obligatia respectiva;
• prin contractul de cesiune nu se pot stipula clauze prin care cesionarul se obliga si isi asuma raspunderea pentru anumite fapte ilicite, de natura penala, deoarece, in acest caz, raspunderea este personala.

O alta problema este cea a platii dividendelor. Legea societatilor comeciale stipuleaza in mod clar faptul ca dividendele care se cuvin dupa data transmiterii partilor sociale apartin cesionarului, in afara de cazul in care partile au convenit altfel. Prin urmare, partile din contractul de cesiune pot prevedea si un alt mod de incasare a dividendelor.

Intr-o alta ordine de idei, orice cesiune de parti sociale urmeaza anumite reguli: astfel, trebuie sa se tina cont de prevederile din actul constitutiv al societatii, care poate contine clauze speciale referitoare la posibilitatea cesionarii partilor sociale, pe de alta parte, cesiunea partilor sociale in cadrul unei societati comerciale cu raspundere limitata cu asociat unic nu ridica probleme deosebite, deoarece aceasta se poate realiza prin simpla decizie a asociatului unic. Diferente exista in cazul societatilor comerciale cu raspundere limitata cu mai multi asociati. In acest din urma caz, cesiunea partilor sociale catre terte persoane, din afara societatii, se poate realiza numai prin hotararea adunarii generale a asociatilor, prin intrunirea cvorumului asociatilor reprezentand cel putin trei patrimi din capitalul social. Fiind o prevedere legala expresa, partile nu pot deroga de la aceasta. Neintelegerile cu privire la realizarea cesiunii si neintrunirea cvorumului poate duce la solicitarea dizolvarii societatii, atunci cand asociatii nu mai pot continua activitatea societatii respective. In cazul in care unul din asociati este persoana juridica, este necesara si hotararea acestui asociat, persoana juridica, prin care se decide cesionarea partilor sociale din societatea unde detine calitatea de asociat.

Un alt aspect care trebuie luat in calcul il reprezinta valoarea contractului de cesiune, si anume, contractul de cesiune de parti sociale se poate face fie la valoarea nominala a partilor sociale, fie la o alta valoare, mai mare, caz in care se vor plati si impozitele si taxele aferente tranzactiei. Codul fiscal roman reglementeaza expres modul de impozitare si persoana care este obligata sa plateasca impozitul aferent. Astfel, in capitolul destinat veniturilor din investitii, se prevede expres ca aceste venituri din investitii cuprind si partile sociale.In cazul transferului dreptului de proprietate asupra partilor sociale, castigul din instrainarea partilor sociale se determina ca diferenta pozitiva intre pretul de vanzare si valoarea nominala/pretul de cumparare. Determinarea castigului se efectueaza la data incheierii tranzactiei, pe baza contractului incheiat intre parti. In cazul castigurilor determinate din transferul partilor sociale, obligatia calcularii, retinerii si virarii impozitului revine dobanditorului adica cesionarului. Calculul si retinerea impozitului de catre cesionar se efectueaza la momentul incheierii tranzactiei, pe baza contractului incheiat intre parti. Impozitul se calculeaza prin aplicarea cotei de 16% asupra castigului, la fiecare tranzactie, impozitul fiind final. Cesiunea partilor sociale trebuie inscrisa in registrul comertului si/sau in registrul asociatilor, dupa caz, operatiune care nu se poate efectua fara justificarea virarii impozitului la bugetul de stat. Termenul de virare a impozitului este pana la data la care se depun documentele pentru transcrierea dreptului de proprietate asupra partilor sociale la registrul comertului, indiferent daca plata titlurilor respective se face sau nu esalonat.

In concluzie, orice cesiune a partilor sociale ale unei societati comerciale se poate realiza prin incheierea unui contract de cesiune de parti sociale, care poate fi incheiat si sub forma unui act sub semnatura privata, dar, care, chiar si in aceste conditii, presupune anumite conditii restrictive, care nu pot fi incalcate de catre partile contractante, mai ales in ceea ce priveste angajarea raspunderii, conditiile de impozitare, precum si obligativitatea inregistrarii acestuia, in conditiile legii.

În procesul realizării activităţilor de comerţ, agenţii economici condiţionează plata mărfurilor la termen prin emiterea unor instrumente bancare, respectiv fila cec sau bilet la ordin.

Astfel, de cele mai multe ori, în condiţiile în care o societate comercială se angajează să plătească o marfă, de orice fel, la un anumit interval de timp, după ridicarea mărfii, plata ulterioară se garantează cu o filă cec sau bilet la ordin.

Aceste garanţii se eliberază, de obicei, după ce părţile au stabilită o relaţie comercială, fie printr-un contract, fie în orice formă prevăzută în dreptul comercial.

Urmărind prevederile legale, Legea nr. 59 din 1934, fila CEC este un instrument modern de plată, conferind o încredere sporită în efectuarea plăţilor, fiind un instrument de plată agreat cu precădere de către beneficiar.

Beneficiara plăţii prin cec poate fi atât o persoană determinată, caz în care numele persoanei este înscris pe fila cec, cât şi o pesoană nedeterminată, neindicată în cuprinsul cecului, caz în care se numeşte ,, cec la purtător”.

În caz de divergenţă între suma indicată în litere şi suma indicată în cifre, prevalează suma de plata scrisă în litere.

Pentru o mai mare siguranţă în încasarea plăţii, se prevede posibilitatea garantării acesteia prin avalizare, un procedeu care constă în înscrierea în cuprinsul cecului a menţiunii ca se doreşte garantarea plăţii, fiind menţionată şi persoana în favoarea căreia operează garanţia.

Cecul este plătibil întotdeauna la vedere, orice altă stipulaţie contrară nefiind luată în seamă.

Pentru celeritatea efectuării plăţii, nu este obligatoriu ca cecul să fie prezentat la plată în original. Graţie tehnologiei moderne şi pentru rapiditatea transmiterii la distanţă, cecul se poate prezenta la plată şi în format electronic, prin reproducerea imaginii cecului original în format electronic (prezentarea prin trunchiere). Valoarea juridică este identică pentru cele două modalităţi de plată, cu condiţia respectării obligaţiilor privitoare la conţinutul menţiunilor înscrise. Corespunzător , şi refuzul total sau parţial de plată al unui cec prezentat prin trunchiere se face tot în formă electronică.

Prezentat spre plată în termenul legal, ordinul de a plăti suma din cec nu are efect decât după expirarea termenului de prezentare. Când un asemenea ordin nu există, trasul poate plăti şi după expirarea termenului. Plata poate fi totală sau parţială, beneficiarul neputând-o refuza pe aceasta din urmă. De asemenea, plata poate fi făcută în numerar sau prin virament, cu respectarea strictă a clauzelor menţionate în cuprinsul cecului.

În cazul în care cecul poartă menţiunea ,,netransmisibil”, este obligatoriu a fi plătit strict celui care îl prezintă sau într-un cont al acestuia. În caz de refuz de plată, în termen de 6 luni de la expirarea termenului de plată, posesorul poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalţi obligaţi. Aceştia sunt ţinuţi a răspunde solidar faţă de posesor, indiferent de ordinea în care s-au obligat. Cel care a plătit prin regres cecul se poate întoarce împotriva giranţilor pentru recuperarea sumei achitate şi cheltuielile aferente.

Cecul se poate întocmi şi în mai multe exemplare identice, plata unuia dintre exemplare fiind liberatorie pentru toate celelalte exemplare.

Biletul la Ordin este un înscris prin care o persoană juridică (debitorul) îşi asumă obligaţia personală şi necondiţionată să plătească unei alte persoane juridice numite beneficiar (creditorul), o anumită sumă de bani, la o dată fixă, numită scadenţă şi într-un loc determinat.

Reglementarea legală principală o găsim în dispoziţiile Legii 58 din 1934, cu modificările şi completările ulterioare. Pentru utilizare, necesită îndeplinirea unor formalităţi relativ simple, mai ales în cazul formularelor standardizate oferite de bănci.

În calitate de instrument de plata a datoriilor comerciale biletul la ordin este utilizat mai ales de marii agenţi economici, pentru sume relativ mari.

Pentru validitate, Biletul la Ordin trebuie să cuprindă menţiunile necesare conform legii: denumirea de Bilet la Ordin, data emiterii şi a scadenţei, menţionarea obligaţiei personale şi necondiţionate de a plăti suma de bani, semnătura emitentului şi numele beneficiarului, locul plăţii.

Poate fi transmis prin gir, obligatoriu necondiţionat şi total. Dacă nu s-a stipulat altfel, girantul răspunde de acceptare şi plată. Astfel, Biletul la Ordin primit de la un partener de afaceri poate fi girat în favoarea altuia. În cuprinsul său se va menţiona locul plăţii, iar în cazul lipsei acestei menţiuni, fie la domiciliul trasului fie la cel al acceptantului, fie în alt loc unde se poate efectua plata în mod legal.

Odată prezentat la plată, beneficiarul nu poate refuza o plată parţială. În cazul în care suma de plată este specificată într-o monedă străină, se va lua în calcul valoarea din ziua scadenţei, cu excepţia cazului în care debitorul este în întârziere. În această situaţie, posesorul poate alege fie cursul de schimb din ziua scadenţei, fie din ziua efectuării plăţii, fiind apărat în acest mod de riscul valutar.

În cazul neacceptării sau neplăţii, beneficiarul are la dispoziţie ori o acţiune directă contra acceptantului şi avaliştilor săi sau o acţiune în regres contra oricărui obligat. În acest sens, posesorul se poate îndrepta cu acţiune împotriva oricăruia dintre ei (trăgător, acceptant, girant sau avalist), aceştia fiind ţinuţi solidar faţă de posesor. La rândul său, cel care a plătit în acest mod se poate întoarce împotriva giranţilor săi pentru a-şi recupera întreaga sumă, plus alte cheltuieli suplimentare. Când sunt emise mai multe exemplare, plata unuia eliberează pe cel în sarcina căruia cade plata şi în privinţa celorlalte Bilete.

Atât fila cec cât şi biletul la ordin constituie titlu executoriu şi în cazul în care este refuzat la plată de către bancă, fie total, fie parţial, poate fi investit cu formulă executorie la Judecătoria competentă şi pus în executare prin intermediul Executorului Judecătoresc.

În lumina relaţiilor economice actuale sunt tot mai frecvente situaţiile când atât fila cec cât şi biletul la ordin, constituite ca şi garanţie pentru plata mărfurilor, sunt refuzate la plată de către bănci datorită lipsei de lichidităţi băneşti în contul acelor agenţi economici care au emis instrumentele de plată. Prin urmare, persoanele care au emis instrumentele bancare fără acoperire, pe lăngă recuperarea debitului de la ei prin executare silită de către creditori, sunt pasibili şi de răspunderea penală pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune, faptă prevăzută de art.215 Cod Penal Român.

Însă, în sistemul procedural actual din România, atât exectuarea silită a debitorilor cât şi atragerea lor la răspunderea penală, în cazul în care au emis cu bună ştiinţă file cec cât şi bilete la ordin fără acoperire de lichidităţi băneşti în cont, reprezintă o procedură foarte anevoioasă şi complexă şi care, de cele mai multe ori, echivalează cu imposibilitatea recuperării debitului şi sustragerea de la răspunderea penală a făptuitorului. Prin urmare, alternativa încasării costului mărfurilor o reprezintă, ca şi siguranţă definitivă, plata anticipată a acestora.

În concluzie, fila cec sau biletul la ordin poate reprezenta o garanţie a plăţii, dar doar în cazul în care agenţii economici, în special emitentul de instrumente bancare, sunt de bună credinţă şi au o atitudine comercială corectă.

In cadrul stabilirii si initierii unor relatii contractuale intre doua entitati, atat juridice, cat si fizice, scopul si dorinta urmaririi unor avantaje patrimoniale reciproce trebuie sa persiste si sa fie benefice ambelor parti contractante.

Din nefericire, in societatea romaneasca actuala inca se mai inregistreaza cazuri cand onestitatea si castigul din relatiile contractuale nu sunt urmarite de toti participantii la activitatea de comert.

Astfel, desi mult mai rar in ultima vreme, mai exista agenti economici care urmaresc un castig ilicit si imediat, prin prejudicierea partenerului contractual. Acest prejudiciu se creaza fie prin inducerea in eroare, fie prin mentinerea in eroare a unei persoane cu prilejul incheierii sau executarii unui contract, savarsita in asa fel incat, fara aceasta eroare, cel inselat nu ar fi incheiat sau executat contractul in conditiile stipulate. Aceasta situație este reglementata si se regaseste in prevederile Art. 215 Cod Penal Roman – Inselaciunea.

Cele relatate mai sus trebuie, insa, privite distinct fata de savarsirea infractiunii de inselaciune cu privire la emiterea unor instrumente bancare fara acoperire, care fac obiectul unei interpretari distincte.

Noi vom incerca lamurirea intelesului infractiunii de inselaciune doar cu privire la incheierea sau executarea unui contract strict din punct de vedere al existentei marfii sau calitatii ei.

Desi in practica se porneste de la ideea ca fiind vorba de o relatie comerciala, in conditiile in care unul din comercianti nu a livrat marfa sau a livrat o marfa de o calitate foarte proasta sau chiar ceva diferit de ce s-a comandat, si actiunea de recuperare a prejudiciului imbraca un caracter comercial, fiind de competenta instantelor civile.

Apreciem ca in anumite situatii, totusi, se impune interventia legii si raspunderii penale.

In acest sens, vom porni de la conturarea unui exemplu, care sa reprezinte cat mai clar diferentierea stipulata de noi mai sus. Astfel, intre societatea X si societatea Y a intervenit un contract comercial, prin care prima se obliga sa livreze un utilaj pentru productie hrana animala societatii Y. Dupa semnarea contractului, societatea Y plateste cu titlu de avans 90% din valoarea contractului, catre societatea X, in suma de 50.000 USD. Societatea X livreaza un utilaj, insa acest utilaj este total diferit de cel comandat, ruginit si care nici macar nu poate fi pus in functiune. Poate fi apreciat acest lucru ca o infractiune de inselaciune sau nu ?

Astfel, in conditiile in care, prin sesizarea organelor de urmarire penala privind savarsirea unor infractiuni in legatura cu un contract comercial se contureaza cateva elemente esentiale, se poate asigura raspunderea penala si recuperarea prejudiciului prin intermediul actiunii penale.

Cele cateva elemente esentiale pot fi:

• daca societatea incriminata a fost constituita in mod legal;
• daca societatea incriminata era inregistrata la Registrul Comertului cu activitate sau fara in momentul incheierii contractului;
• daca activitatea reala a societatii este si cea declarata;
• daca sediul societatii este cel declarat sau are sediu-fantoma;
• daca societatea avea personal specializat pentru acea activitate;
• daca societatea a mai desfasurat aceleasi activitati de comert ca cele incriminate si a incercat prejudicierea si altor agenti economici;

Bineinteles, toate cele relatate mai sus, sub aspectul situatiei de fapt, trebuie corelate si cu alte aspecte, atat in fapt, cat si in drept, cu referire la elementele constitutive ale infractiunii.

Apreciem ca in cauza sunt indeplinite elementele constitutive ale infractiunii de inselaciune, sub aspectul laturii obiective cat si a laturii subiective, deoarece societatea X, prin reprezentantii sai legali, in mod intentionat a indus in eroare cocontractantul, prin faptul ca a livrat o carcasa a unui utilaj vechi si nefunctional, fara a avea vreo legatura cu linia de productie comandata. Totodata, a facut livrarea acestor piese uzate, dupa ce a incasat suma de 50.000 USD, numai pentru a justifica banii luati si de a crea premiza ca nu este vorba de o inselaciune premeditata, ci doar de un conflict in materie comerciala.

Dupa parerea noastra se contureaza, in mod clar, latura obiectiva, prin actiunea de inducere in eroare cu prilejul incheierii si executarii unui contract, precum si prezentarea ca adevarata a unei fapte mincinoase in scopul obtinerii unui folos material injust.

Latura subiectiva este prezenta prin intentia directa a societatii incriminate de a induce in eroare si de a insela. Pentru existenta infractiunii de inselaciune, potrivit art.215, alin.3, e suficienta, sub aspectul laturii subiective, stiinta ca faptuitorul savarseste o actiune de inducere in eroare sau de mentinere in eroare cu ocazia incheierii sau executarii unui contract si ca fara acea actiune de amagire contractul nu poate fi incheiat sau executat.

Pentru ca aceasta infractiune sa se consume, e necesar ca actiunea de amagire sa determine pe cel amagit sa ia o dispozitie patrimoniala prin care s-a creat o situatie de fapt, pagubitoare acestuia si paguba sa fie reala. Toate aceste elemente sunt pe deplin intrunite in cauza si exemplul nostru.

Un factor remarcabil si, spunem noi, pe deplin justificat, este ca daca prin prisma unui proces penal se urmareste si recuperarea prejudiciului suferit in urma relatiei contractuale injuste, suma revendicata este scutita de taxa de timbru, ceea ce creeaza o atitudine morala pozitiva a agentului comercial pagubit fata de actul de justitie, deoarece, in cazul actiunilor comerciale, in cazul recuperarii prejudiciului prin intermediul instantelor civile, pe langa banii pierduti, acesta este nevoit sa plateasca si taxele de timbru pentru recuperarea banilor, care prezinta, in unele cazuri, sume foarte mari.

Astfel, prin corelarea tuturor indiciilor, se poate recupera un prejudiciu intervenit in executarea sau neexecutarea unui contract prin actiunea penala, toate probele fiind corelate si cu eventuale expertize judiciare dispuse cu privire la calitatea sau autenticitatea marfurilor.

Mai mult de atat, prin eventuala raspundere penala a unor reprezentanti ai agentilor economici, ce practica activitati de inselaciune pentru foloase materiale injuste, se poate micsora la maxim numarul acelor „comercianti” care practica metode ilicite si zadarnicesc corecta si reciproc avantajoasa relatie socio-economica a tuturor celor implicati in procesele de activitate comerciala.

În condiţiile de astăzi, pe fondul accentuării crizei economice globale, orice persoană juridică este afectată în mod direct, situându-se de o parte sau de alta, fie în calitate de creditor, ce are de recuperat creanţe, fie în calitate de debitor, care se vede în imposibilitate de a-şi onora plăţile.

În aceste condiţii, o bună parte dintre creditori, speriaţi de dimensiunile crizei, apelează în mod automat la procedura insolvenţei, având îndeplinite condiţiile minime obligatorii: creanţa certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile, cuantumul minim al creanţei de 10.000 lei. Orice creditor care îndeplineşte condiţiile de mai sus, poate introduce cererea la tribunal, sperând astfel să îşi recupereze cât mai repede şi ,,sigur’’ creanţa pe care o are împotriva debitorului. Considerăm, însă, că utilizarea procedurii insolvenţei în scopul recuperării creanţelor, împotriva debitorilor rău-platnici trebuie folosită în mod prudent şi responsabil de către orice creditor. Ce înseamnă acest lucru?

Statisticile din prezent sunt alarmante şi reflectă situaţia, mai mult decât gravă, în care se află societăţile comerciale. Dacă la sfârşitul anului 2008 erau înregistrate 14.483 de dosare de insolvenţă, la sfârşitul anului 2007 se poate vorbi de jumătate, adică aproximativ 7.000 de dosare de insolvenţă. La începutul anului 2009 s-au înregistrat dosare de insolvenţă cu 50% mai mult ca anul trecut, în aceeaşi perioadă, numărul acestora ridicându-se la 5.173. Aceasta este situaţia în cifre, realitatea, însă, ne arată o multitudine de situaţii particulare. Apreciind cifrele de mai sus, se poate spune cu certitudine că societăţile comerciale se confruntă cu probleme majore, însă o parte din acestea pot fi rezolvate şi pe alte căi sau chiar evitate.

Am vorbit de ,,prudenţă’’ şi ,,responsabilitate’’, manifestate de creditorii care iniţiază orice demersuri legale în vederea recuperării datoriilor pe care le au. O bună parte dintre ei apelează în mod imediat la procedura insolvenţei, convinşi fiind că este singura cale sigură de recuperare a debitelor, fără a lua în calcul că, în acest fel, se expun ei înşişi numeroaselor riscuri, cum ar fi: existenţa mai multor creditori, existenţa priorităţii la distribuirea sumelor, satisfacerea cu prioritate a creditorilor cu rang prioritar, posibilitatea efectuării compensărilor cu anumiţi creditori etc. Înainte de a apela la procedura insolvenţei, orice creditor trebuie să analizeze cu atenţie maximă dacă îi este favorabilă această procedură, deoarece, prin introducerea cererii de declanşare a procedurii, debitorul va fi asaltat şi de alţi posibili creditori, care îşi vor depune în mod sigur declaraţiile de creanţă, înscriindu-se astfel la masa credală, în condiţiile în care, o data cu începerea procedurii insolvenţei, orice acţiune judiciară şi extrajudiciară se suspendă, iar recuperarea în continuare a creanţelor se poate face numai prin procedura insolvenţei iniţiate de un anumit creditor.

În România, din păcate, mai persistă ideea de ,,pedepsire’’ a debitorului rău-platnic, prin declanşarea procedurii insolvenţei, situaţie în care toţi creditorii existenţi îşi revendică în acelaşi timp drepturile băneşti împotriva unui singur debitor, care este pus, la un moment dat, în imposibilitatea de a satisface creanţele tuturor. Spre exemplu, în Franţa această concepţie a existat până acum 20 de ani, după care legislaţia şi practica s-au reorientat, în sensul că orice debitor, care întampină anumite dificultăţi în activitatea sa, poate apela la ,,protecţia’’ tribunalului, această protecţie concretizându-se în oferirea posibilităţii de redresare şi, în final, în posibilitatea reală de a face faţă unei situaţii de criză. În România, însă, o bună parte din dosarele de insolvenţă sunt iniţiate de creditori care se consideră perfect indreptăţiţi să apeleze la această procedură, fără a prevedea situaţiile dezastruoase la care se poate ajunge, existând posibilitatea, de cele mai multe ori, aproape iminentă, de a nu mai putea recupera nimic. Evident, în condiţiile în care debitorul nu îşi mai poate redresa activitatea în niciun fel, este justificată pe deplin procedura insolvenţei, în cadrul căreia se poate solicita şi tragerea la răspundere a persoanelor vinovate. Atâta timp, însă , cât mai există o şansă cât de mică de a evita ,,distrugerea’’ activităţii debitorului, activitate care poate fi reluată şi care poate produce, creditorul nu trebuie să o ignore, deoarece e mai bine totuşi să obţii întreaga datorie sau măcar o parte din ea peste o anumită perioadă, decât să nu obţii nimic.

Până la a iniţia un dosar de insolvenţă, se poate apela şi la alte căi de recuperare a datoriilor, cum ar fi: i) negocierile şi concilierile (în primul rând), prin elaborarea unui plan de eşalonare a plăţilor, oferindu-i debitorului aflat în dificultate şansa să îşi redreseze activitatea; ii) iniţierea procedurilor urgente de recuperare a creanţelor, întemeiate pe legile existente: Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 – privind procedura somaţiei de plată, Ordonanţa de Urgenţă nr. 119/2007 – privind măsurile pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contractele comerciale; iii) în cazul existenţei instrumentelor de plată bancare, investirea acestora cu formulă executorie şi executarea prin executorii judecătoresti. Aceste căi sunt mai sigure pentru recuperarea oricărei creanţe, deoarece debitorul nu este asaltat de toţi creditorii săi în acelaşi timp, putând să facă faţă, succesiv, unor executări silite. Mai există şi asa numita reorganizare judiciară, procedură specifică în cadrul insolvenţei, însă rar utilizată şi chiar mai puţin apreciată de doctrinarii dreptului, deoarece este destul de greoaie, iar legea nu o reglementează în mod clar şi concis.

În concluzie, dat fiind situaţia din prezent, creditorii trebuie să manifeste de două ori mai multă grijă şi atenţie, înainte de a decide modalitatea legală de recuperare a creanţelor, deoarece aceasta îi poate duce fie la posibilitatea reală de a mai recupera ceva, fie la pierderea definitivă a oricărui mijloc de stingere a datoriilor.

În lumina problemelor actuale, Guvernul României, s-a pronunţat prin dorinţa de impozitare a drepturilor de autor, ceea ce a creat un lanţ de discuţii cu privire la acest fapt. Dar, pentru a înţelege dacă este motivată sau nu această dorinţă a guvernanţilor, se impune să definim ce reprezintă drepturile de autor şi modul în care a înţeles până acum legiuitorul să le definească.

Astfel, prin autor se înţelege persoana fizică sau persoanele care au creat opera. Se prezumă a fi autor, până la proba contrară, persoana sub numele căreia opera a fost adusă pentru prima dată la cunostinţa publicului. În structura drepturilor de autor intră, pe de o parte, drepturile morale – menţionate în art.10 – 11 din legea 8/1996 consolidată în 03.08.2006 şi nu pot face obiectul unei cesiuni sau renunţări. Ele aparţin autorului, iar după moartea acestuia se transmit moştenitorilor săi pe durată nelimitată, potrivit legislaţiei civile, în lipsa moştenitorilor transmiţându-se organismului de gestiune colectivă – iar pe de altă parte, drepturile patrimoniale – prevăzute la art. 13 şi 21, din legea 8/1996, durează tot timpul vieţii autorului, iar după moartea acestuia se transmit prin moştenire, potrivit legislaţiei civile, pe o perioadă de 70 de ani (art. 25 din legea 8/1996), oricare ar fi data la care opera a fost adusă la cunostinţa publică în mod legal. Daca nu există moştenitori, exerciţiul acestor drepturi revine organismului de gestiune colectivă mandatat în timpul vieţii de către autor sau, în lipsa unui mandat, organismului de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri, din domeniul respectiv de creaţie. Autorul are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv asupra utilizării operei sale de către alţii. Ele pot fi însă transmise şi altor persoane, pe baza contractelor de cesiune, de închiriere, de editare. Transferul sau trimiterea folosinţei drepturilor de autor şi a altor drepturi similare este considerată, potrivit Codului Fiscal, prestare de servicii, operaţiune pentru care se aplică taxa pe valoare adaugată (TVA) în cota standard de 19 la sută. Legea 163/2005 aprobă fara modificari art. 52 din Ordonanta de urgenţă 138/29.12.2004, care stabileşte reţinerera la sursă de 10% pentru veniturile din activităţi independente. În concordanţă cu aceste reglementări, declaraţia 205 pentru veniturile din drepturi de proprietate intelectuală, care trebuie completate de firme, afişează cota de 10%.

O problemă juridică deosebită este dată de durata protecţiei legale a programelor de autor, atât a celor distribuite cu licenţă, cât şi a celor ce intră în categoriile freeware, shareware si public domain, precum şi de durata drepturilor de autor. Protecţia legală este asigurată în funcţie de situaţia în care se încadrează programul. Condiţia esenţială ce ar trebui îndeplinită pentru ca protecţia legală să funcţioneze este aceea ca programul să fie înregistrat la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) şi în Registrul Programelor de Calculator, registru care se găseste la Agenţia Naţională pentru Comunicaţii şi Informatică (ANCI).

Plata drepturilor de autor se face din cheltuieli de personal, adică din art. bugetar 10.01.12 (cheltuieli cu persoane din afara unităţii) dacă sunt bani alocaţi la acest articol bugetar, contractul înregistrându-se la Administraţia financiară, cu depunerea obligatorie a declaraţiei 020. Persoana se introduce în ştatele de plată la colaboratori. Dacă nu sunt bani alocaţi acestui articol bugetar ar trebui să se facă o adresă către ordonatorul de credite pentru aprobarea banilor pentru astfel de plăţi.

Conform art. 43 din legea 8/1996, remuneraţia cuvenită în temeiul unui contract de cesiune a drepturilor patrimoniale se stabileşte prin acordul părţilor. Cuantumul remuneraţiei se calculează fie proporţional cu încasările provenite din exploatarea operei, fie în sumă fixa sau în orice alt mod. În cazul în care remuneraţia nu a fost stabilită prin contract, autorul poate solicita organelorjurisdicţionale competente, potrivit legii, stabilirea remuneraţiei. Aceasta se va face având în vedere sumele plătite uzual pentru aceeaşi categorie de opere, destinaţia şi durata exploatării, precum şi alte circumstanţe ale cazului. În cazul unei disproporţii evidente între remuneraţia autorului operei şi beneficiile celui care a obţinut cesiunea drepturilor patrimoniale, autorul poate solicita organelor jurisdictionale competente revizuirea contractului sau mărirea convenabilă a remuneraţiei. Autorul neputând să renunţe anticipat la exerciţiul dreptului mai devreme menţionat.

Autorul unei opere originale de artă grafică sau plastică ori al unei opere fotografice beneficiază de un drept de suită, reprezentând dreptul de a încasa o cotă din preţul net de vânzare obţinut la orice revânzare a operei, ulterioară primei înstrăinări de către autor, precum şi dreptul de a fi informat cu privire la locul unde se află opera sa. Astfel, suma datorată se calculează conform următoarelor cote, fără a putea depăşi 12.500 euro sau contravaloarea în lei:

• de la 300 la 3.000 euro – 5%;
• de la 3.000,01 la 50.000 euro – 4%;
• de la 50.000,01 la 200.000 euro – 3%;
• de la 200.000,01 la 350.000 euro – 1%;
• de la 350.000,01 la 500.000 euro – 0,5%;
• peste 500.000 euro – 0,25%.

În cazul unei opere comune, creată de mai mulţi coautori în colaborare, dreptul de autor asupra operei aparţine coautorilor acesteia, dintre care unul poate fi autorul principal, în condiţiile legii 8/1996. În lipsa unei convenţii contrare, coautorii nu pot utiliza opera decât de comun acord. Se impune temeinicia justificată în eventualitatea refuzului unuia dintre coautori de a-şi da consimţământul. În cazul în care contribuţia fiecărui coautor este distinctă, aceasta poate fi utilizată separat, cu condiţia să nu se prejudicieze utilizarea operei comune sau drepturile celorlalţi coautori. Cu privire la utilizarea operei create în colaborare, remuneraţia se cuvine coautorilor în proporţiile pe care aceştia le-au convenit. În lipsa unei convenţii, remuneraţia se împarte proporţional cu părţile de contribuţie ale autorilor sau în mod egal, dacă acestea nu se pot stabili.

Conform art. 33, sunt permise, fără consimţământul autorului şi fără plata vreunei remuneraţii, următoarele utilizări ale unei opere aduse anterior la cunoştinţă publică, cu condiţia ca acestea să fie conforme bunelor uzanţe, să nu contravină exploatării normale a operei şi să nu îl prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de utilizare:

• reproducerea unei opere în cadrul procedurilor judiciare, parlamentare sau administrative ori pentru scopuri de siguranţă publică;
• utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare, în măsura în care folosirea lor justifică întinderea citatului;
• utilizarea de articole izolate sau de scurte extrase din opere în publicaţii, în emisiuni de radio sau de televiziune ori în înregistrări sonore sau audiovizuale, destinate exclusiv învăţământului, precum şi reproducerea pentru învăţământ, în cadrul instituţiilor de învăţământ sau de ocrotire socială, de articole izolate sau de scurte extrase din opere, în măsura justificată de scopul urmărit;
• reproducerea pentru informare şi cercetare de scurte extrase din opere, în cadrul bibliotecilor, muzeelor, filmotecilor, fonotecilor, arhivelor instituţiilor publice culturale sau ştiinţifice, care funcţionează fără scop lucrativ; reproducerea integrală a exemplarului unei opere este permisă, pentru înlocuirea acestuia, în cazul distrugerii, al deteriorării grave sau al pierderii exemplarului unic din colecţia permanentă a bibliotecii sau a arhivei respective;
• reproducerile specifice realizate de bibliotecile accesibile publicului, de instituţiile de învăţământ sau de muzee ori de către arhive, care nu sunt realizate în scopul obţinerii unui avantaj comercial sau economic, direct ori indirect;
• reproducerea, cu excluderea oricăror mijloace care vin în contact direct cu opera, distribuirea sau comunicarea către public a imaginii unei opere de arhitectură, artă plastică, fotografică sau artă aplicată, amplasată permanent în locuri publice, în afara cazurilor în care imaginea operei este subiectul principal al unei astfel de reproduceri, distribuiri sau comunicări şi dacă este utilizată în scopuri comerciale;
• reprezentarea şi executarea unei opere în cadrul activităţilor instituţiilor de învăţământ, exclusiv în scopuri specifice şi cu condiţia ca atât reprezentarea sau executarea, cât şi accesul publicului să fie fără plată;
• utilizarea operelor în timpul celebrărilor religioase sau al ceremoniilor oficiale organizate de o autoritate publică;
• utilizarea, în scopuri publicitare, a imaginilor operelor prezentate în cadrul expoziţiilor cu acces public sau cu vânzare, al târgurilor, licitaţiilor publice de opere de artă, ca mijloc de promovare a evenimentului, excluzând orice utilizare comercială.

Astfel, în baza celor invederate mai sus, apreciem că drepturile de autor, asa cum sunt ele definite, nu reprezintă o forma de „evaziune fiscală”, dupa cum au lăsat reprezentanţii Guvernului şi unii lideri sindicali să înţeleagă, deoarece aceste drepturi reprezintă, în opinia noastră, o formă de stimulare a dezvoltării socio-economice, culturale şi intelectuale.

In conditiile crizei financiare actuale, in Romania s-au inmultit situatiile in care multi agenti economici s-au lovit de probleme legate de recuperarea debitelor de la diversi parteneri de afaceri.

In contextul in care agentii economici nu au reusit sa transeze problemele in mod amiabil, respectiv recuperarea datoriilor prin esalonare sau prin stingerea lor prin oferirea marfurilor sau serviciilor in contrapartida, singura solutie de a obtine datoria se reduce la intentarea unui proces comercial la instanta de judecata competenta.

Insa, procesul de judecata dureaza foarte mult, ceea ce poate crea un disconfort creditoarei.

In sprijinul creditorilor, legiuitorul a creat o modalitate mai rapida si se presupune, mai eficienta, de recuperare prin judecata a sumelor datorate.

Institutia de recuperare mai rapida poarta denumirea de Somatie de Plata si este reglementata de prevederile Ordonantei de Guvern nr.5 din 2001- privind procedura somatiei de plata si este completata de Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.119 din 2007- privind masurile pentru combaterea intarzierii executarii obligatiilor de plata rezultate din contracte comerciale.

In sensul acestor prevederi legale, instanta poate obliga un debitor, in termen relativ scurt, de plata a debitului. In acest sens, creanta trebuie sa indeplineasca cateva criterii obligatorii: sa fie certa, lichida si exigibila.

O creanta este certa cand a fost stabilita printr-un contract si este sustinuta de facturi emise. Un criteriu in plus il reprezinta si prezenta unor comenzi ferme pentru marfuri sau servicii emanate de la debitor. Facturile trebuie sa fie semnate si acceptate pentru plata.

Creanta este lichida cand a fost stabilita in bani si avand un cuantum determinat.

Creanta trebuie sa fie exigibila, in sensul ca termenul de plata sa fi ajuns efectiv la scadenta si termenul de plata fiind depasit. Un element in plus il constituie si punerea in intarziere a debitorului prin notificarea sumei de plata datorate.

In cadrul promovarii somatiei de plata nu este necesara si efectuarea unei proceduri de conciliere prealabila, deoarece concilierea ar afecta realizarea cu celeritate a creantei creditorului si ar contraveni scopului instituirii procedurii somatiei de plata.

De asemenea, este important ca intre creditor si debitor sa nu existe un litigiu, promovat pe calea unei actiuni separate de debitor, prin care acesta din urma sa conteste existenta sau valoarea creantei. In aceasta situatie, somatia de plata ar fi respinsa de instanta de judecata ca fiind inadmisibila in raport cu acele conditii impuse de Ordonanta de Guvern nr.5 din 2001. Emiterea unei somatii de plata va fi respinsa de judecator si in cazul in care solutionarea cauzei va capata caracter contencios, deoarece solutionarea cauzei va presupune o cercetare a fondului, analiza ce nu se poate efectua pe calea sumara a procedurii somatiei de plata, care presupune doar o pipaire a fondului raportului obligational dintre parti.

Un element important in cadrul procedurii somatiei de plata il reprezinta cuantumul taxei de timbru. Astfel, daca o actiune de recuperare a debitului pe drept comun presupune plata taxei de timbru in functie de suma pretinsa, actiunea privind emiterea unei somatii de plata se taxeaza, indiferent de valoarea debitului pretins, cu suma de 39 de lei.

In cazul in care judecatorul va emite o somatie de plata, termenul de plata a debitului nu va fi mai mic de 10 zile si nu va depasi 30 de zile de la data comunicarii acesteia.

Impotriva somatiei de plata debitorul poate formula o actiune in anulare, in termen de 10 zile de la comunicarea hotararii, care se judeca de instanta competenta pentru judecarea fondului in prima instanta.

Pentru creditor, insa, hotararea privind somatia de plata este irevocabila, acesta avand posibilitatea recuperarii debitului pe calea dreptului comun, in cazul in care i-a fost respinsa actiunea.

In concluzie, in conditiile in care sunt intrunite toate conditiile privind caracterul debitului, procedura somatiei de plata poate fi un mijloc eficient si rapid de recuperare a creantei.