Prin Sentinta nr. 1302/com din data de 3.12.2010, Tribunalul Iasi, Sectia Comerciala si de Contencios Administrativ, a respins ca inadmisibila cererea de revizuire formulata impotriva unei hotarari date in solutionarea unei cereri in anulare, cerere in anulare formulata impotriva ordonantei de plata, in temeiul Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 119/2007. Instanta a motivat ca „nefiind vorba de o hotarare judecatoreasca ramasa definitiva la instanta de apel sau prin neapelare sau de o hotarare pronuntata de o instanta de recurs in rejudecarea fondului, domeniu de incidenta clar reglementat in ceea ce priveste calea de atac a revizuirii” cererea de revizuire este inadmisibila. „Pe cale de consecinta, atata timp cat hotararea supusa revizuirii nu a fost pronuntata in apel sau in recurs, prin rejudecarea fondului, in acest din urma caz, calea de atac extraordinara are caracter inadmisibil”.

Pornind de la aceasta hotarare, ne propunem sa analizam in continuare admisibilitatea revizuirii hotararilor date in temeiul Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 119/2007 – privind masurile pentru combaterea intarzierii executarii obligatiilor de plata rezultate din contracte comerciale.

In prealabil, aratam ca revizuirea este o cale de atac extraordinara de retractare, comuna si nesuspensiva de executare, putand fi exercitata doar impotriva hotararilor definitive in cazurile si in conditiile prevazute expres de lege.

Includerea revizuirii in cadrul cailor de atac extraordinare are drept consecinta calificarea acesteia ca o cale de atac nedevolutiva, deoarece se realizeaza astfel doar un control al hotararii atacate, fara posibilitatea de a se administra, de regula, probe noi si fara a avea loc o noua judecata in fond.

Articolul 322 alin. (1) din Codul de procedura civila, stabilind obiectul revizuirii, statueaza ca revizuirea priveste hotarari ramase definitive in instanta de apel sau prin neapelare, precum si hotarari date de o instanta de recurs atunci cand evoca fondul; apoi, analiza unei cereri de revizuire trebuie sa se incadreze in motivele expres si limitativ prevazute de art. 322 pct.1-9 din Codul de procedura civila.

Deoarece revizuirea are ca scop generic indepartarea erorilor savarsite in legatura cu starea de fapt stabilita prin hotarare definitiva, este general admis ca aceasta cale de atac trebuie sa vizeze hotararile care au rezolvat fondul pretentiei dedusa judecatii.

Conditia ca revizuirea sa priveasca o hotarare de fond este insa prevazuta explicit numai in cazul hotararilor pronuntate de instanta de recurs. Interpretarea literala a dispozitiilor art. 322 din Codul de procedura civila impune concluzia ca doar pentru deciziile din recurs legea cere conditia evocarii fondului. Dupa cum s-a aratat in doctrina, in legatura cu hotararile ramase definitive in instanta de apel sau prin neapelare, textul nu pune in mod expres conditia restrictiva de a fi hotarari de fond, dar, fiindca revizuirea nu poate fi exercitata decat pentru motivele expres prevazute de lege, iar aceste motive sunt legate, de regula, de situatia de fapt, care se rezolva prin hotararile de fond, aceasta conditie a fost extinsa si la hotararile definitive pe care le precizeaza art. 322 din Codul de procedura civila.

Dupa intrarea in vigoare a Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 119/2007 privind masurile pentru combaterea intarzierii executarii obligatiilor de plata rezultate din contracte comerciale, in practica judiciara s-a conturat pozitia instantelor de judecata privind inadmisibilitatea revizuirii in conditiile art. 322 din Codul de procedura civila, pe motiv ca nu poate fi formulata impotriva unei hotarari date in solutionarea unei cereri in anulare, deoarece acestei cai extraordinare de atac ii sunt supuse doar hotararile care evoca fondul.

In interpretarea art. 322 din Codul de procedura civila aceasta critica retinuta de instantele de judecata isi produce efecte si este valabila doar in contextul unui cadru procesual clar definit, respectiv „precum si a unei hotarari data de o instanta de recurs atunci cand evoca fondul”. Este evident ca, in cazul unei hotarari date in recurs, revizuirea este inadmisibila fata de lipsa fondului cauzei.

Insa, revizuirea promovata impotriva unei hotarari date in solutionarea unei cereri in anulare pronuntate in conditiile O.U.G. nr. 119/2007, apreciem ca este incadrata in cadrul tezei intai a art. 322 din Codul de procedura civila, varianta finala „revizuirea unei hotarari ramase definitive (…) prin neapelare”.

Astfel, sentinta data in cadrul unei cereri in anulare nu este susceptibila de solutionare prin apelare, prin cadrul procesual stabilit de prevederile Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 119/2007. Prin aceasta prevedere a hotararii ramase definitive prin neapelare, legiuitorul nu mai stabileste neechivoc caracterul de „hotarare… cand evoca fondul” , ca si in cazul hotararii date in recurs. Or, in aceste conditii, intervine principiul unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie sa distingem (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Şi, in acest sens, trebuie sa aplicam principiul legea trebuie interpretata in sensul aplicarii ei, si nu in sensul neaplicarii (actus intepretandus est potius ut valeat quam pereat).

Pornind de la aceste principii institutia revizuirii vizeaza indreptarea erorilor de fapt, fata de recurs, spre exemplu, care are in vedere erorile de drept in primul rand. In materia revizuirii „a evoca fondul” in prima instanta inseamna a examina raportul juridic dedus judecatii prin prisma probelor administrate in cauza. Astfel, o sentinta pronuntata in urma solutionarii cererii in anulare, in evocarea fondului, daca instanta a schimbat situatia de fapt in urma analizei probelor, stabileste clar caracterul pentru exercitarea revizuirii sentintei.

Cu privire la „evocarea fondului”, sustinem in totalitate faptul ca, cel putin cu privire la solutionarea cererii in anulare, nu poate fi retinut faptul ca nu se evoca fondul, doarece instanta de control, in solutionarea cererii in anulare va analiza toate aspectele cauzei. In sustinerea acestei opinii s-au pronuntat si alti autori, in analiza procedurii somatiei de plata reglementata de Ordonanta de Guvern nr. 5/2001, total aplicabila si in cazul Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 119/2007 ” …procedura somatei de plata, in ansamblul sau, nu exclude cercetarea fondului raporturilor juridice intre parti decat in prima faza. Daca debitorul impotriva caruia s-a pronuntat o ordonanta potrivit Ordonantei de Guvern nr. 5/2001 formuleaza actiune in anulare, instanta investita cu o astfel de cerere va analiza apararile de fond formulate de acesta impotriva pretentiilor creditorului, ceea ce presupune ca a doua faza a procedurii nu mai poate fi caracterizata drept lipsita de orice analiza a fondului raporturilor juridice dintre parti”.

Ca atare, sentinta comerciala data in conditiile Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 119/2007 poate fi obiect al revizuirii ca hotarare pronuntata in prima instanta, prin care s-a analizat fondul pretentiei deduse judecatii, si care a ramas definitiva prin neapelare. In concluzie, revizuirea priveste toate hotararile prin care s-a solutionat fondul pretentiei deduse judecatii, deoarece motivele prevazute la art. 322 din Codul de procedura civila vizeaza, ca regula, situatia de fapt.

In sfera hotararilor ramase definitive prin neapelare trebuie incluse nu numai hotararile impotriva carora nu s-a exercitat calea de atac, apelul, ci si hotararile date in prima instanta, fara drept de apel, intrucat si acestea sunt definitive. Este si situatia ordonantei de plata reglementata de Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 119/2007, care este o hotarare definitiva, mai mult de atat, chiar executorie.

Fiind o cale de atac, revizuirea nu declanseaza un litigiu nou, ci reprezinta numai o faza procesuala a aceleiasi cauze, ceea ce face ca, in mod firesc, ea sa nu se poata desfasura decat in cadrul procesual deja existent in etapele procesuale anterioare. In aceste conditii, interesul promovarii cererii de revizuire apartine persoanelor care au avut calitate de parte in procesul initial. Din aceste considerente, precum si din faptul ca hotararea pronuntata in solutionarea cererii de emitere a ordonantei de plata este definitiva, se justifica in mod deplin aplicabilitatea si admisibilitatea revizuirii.

Prin menirea sa, institutia revizuirii reprezinta o cale extraordinara de atac, care are rolul de a supune controlului judiciar indreptarea erorilor de fapt. Aceasta nu poate, in afara conditiilor de stricta interpretare, sa limiteze accesul la justitie si echitate, precum si la controlul judiciar a tuturor actiunilor deduse judecatii, indiferent ca acestea provin din actiuni cu reglementari speciale sau cele de drept comun.

Aceasta interpretare a noastra este sintetizata de Prof. Univ. Dr. I. Deleanu „…este admisibila contestatia in anulare si, exceptand motivul prevazut de art. 322 pct. 3 din Codul de procedura civila, este posibila si revizuirea. Fiind in prezenta unei judecati in fond si in considerarea dreptului partii de acces la justitie si a dreptului acesteia la un proces echitabil, nu vedem niciun obstacol legal pentru execrcitarea acestor cai de atac. … Altfel, in cazul inadmisibilitatii cailor de atac de retractare, ar trebui sa admitem, ad absurdo sensu, ca in prezenta unor neregularitati grosiere – cum sunt cele constituite ca motive ale celor doua cai extraordinare de atac – partii nu-i ramane decat consternarea si perplexitatea”.

Fata de toate argumentele mentionate mai sus apreciem ca institutia revizuirii este admisibila in procedura ordonantei de plata reglementata de Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 119/2007.

Procesul de derulare a activităţii comerciale din cadrul societăţilor comerciale cunoaşte, de cele mai multe ori, situaţii în care activitatea societăţii respective este paralizată de conduita culpabilă a fondatorilor acesteia. Având în vedere că cele mai multe situaţii de acest gen apar în cadrul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, care constituie forma de organizare cea mai frecvent întâlnită, vor fi analizate câteva aspecte de ordin practic, privind situaţia în care, datorită neînţelegerilor dintre asociaţi, activitatea societăţii nu se mai poate desfăşura în condiţii optime. O situaţie mai deosebită o reprezintă atunci când unii dintre asociaţi sunt cetăţeni străini şi nu au domiciliul sau reşedinţa în statul în care s-a constituit şi se află sediul societăţii comerciale.

De cele mai multe ori, se merge pe ideea că, în cazul neîntelegerilor grave dintre asociaţi, se poate solicita dizolvarea societăţii comerciale. Aceasta, însă, rămâne la aprecierea instanţelor de judecată şi poate să nu constituie voinţa tuturor asociaţilor. De aceea, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 a reglementat în mod expres, că, în cazul în care nu se mai poate întruni acordul unanim, orice asociat se poate retrage din societate, pentru motive temeinice, în baza hotărârii instanţei judecătoreşti, mai exact, a tribunalului.

De altfel, o societate comercială este constituită prin voinţa asociatilor de a conlucra, în condiţii de egalitate, în vederea realizării de beneficii şi asumarea riscului şi pierderilor. Aceasta reprezintă ceea ce în literatura juridică este cunoscut sub denumirea de ,,affectio societatis.’’ Însă, atâta timp cât Constituţia şi legislaţia în vigoare recunoaşte principiul libertăţii de asociere, trebuie să se ia în calcul că prin acesta nu se înţelege doar aderarea la o societate, ci şi posibilitatea de a se retrage din societatea constituită. Importanţa acestui principiu se reflectă mai ales atunci când societatea comercială este constituită pe durata nelimitată, când prin interzicerea dreptului de retragere s-ar ajunge la încălcarea libertăţii individuale, garantate prin Constituţie, deoarece nu se poate menţine pe aceeaşi durată calitatea de asociat într-o societate comercială. În mod evident, dreptul asociatului de a se retrage din societate trebuie exercitat cu bună-credinţă, nepunâdu-se în calcul, în cazul de faţă, abuzul de drept şi propria culpă a asociatului care doreşte să se retragă.

Pornind de la premiza teoretică de mai sus, apare întrebarea ce se întâmplă în cazul în care un asociat, care deţine şi calitatea de administrator, doreşte să se retragă din societatea comercială, datorită neînţelegerilor apărute, iar ceilalţi asociaţi refuză sau nu comunică punctul lor de vedere cu privire la solicitarea asociatului în cauză.

Evident că, în primul rând, trebuie să se respecte dispoziţiile din actele constitutive ale societăţii, care pot conţine prevederi în acest sens. În cazul în care acestea nu prevăd nimic, cum de altfel se întâmplă în majoritatea cazurilor, iar asociatul îşi manifestă intenţia de a părăsi societatea, există câteva posibilităţi:

• retragerea propriu-zisă a asociatului;
• transmiterea părţilor sociale deţinute de asociatul respectiv către ceilalţi asociaţi sau către terţe persoane.

Astfel, asociatul care doreşte să se retragă din societate va trebui mai întâi să aducă acest lucru la cunoştinţa celorlalţi asociaţi. În cazul în care asociatul deţine şi funcţia de administrator, va convoca adunarea generală, dat fiind că această convocare intră în atribuţiile administratorilor societăţii comerciale cu răspundere limitată. În cazul în care asociatul nu deţine şi funcţia de administrator, va putea cere convocarea adunării generale, dacă deţine cel puţin o pătrime din capitalul social, arătând şi scopul acestei convocări; evident că şi în acest caz, trebuie să se adreseze administratorului societăţii cu solicitarea de a convoca adunarea generală. În cazul în care ceilalţi asociaţi sunt străini, va trebui îndeplinită procedura legală şi cu aceştia, în sensul comunicării actelor la domiciliul lor; iar în vederea optimizării demersurilor efectuate, actele vor trebui traduse în limba ţării lor de origine sau în limba cunoscută de către aceştia.

Conovocarea adunării generale se face la sediul societăţii; există, însă, în mod excepţional, în funcţie de interesele societăţii, posibilitatea convocării adunării generale în alt loc decat sediul acesteia. În convocare trebuie să se precizeze expres data, locul, ora întrunirii, precum şi ordinea de zi. În general, convocarea se face în forma prevazută în actul constitutiv, iar în cazul în care acesta nu prevede nimic, convocarea se face prin scrisoare recomandată cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea acesteia. Termenul de 10 zile se calculează de la data expedierii convocării.

La şedinţa adunării generale intervin câteva situaţii:

• fie asociaţii cad de acord cu cererea asociatului de a se retrage din societate, stabilind şi modalităţile de plată a cotei părţi din capitalul social, precum şi a dividendelor;
• fie nu se poate realiza acordul asociatilor, care se manifestă expres împotriva retragerii asociatului în cauză, caz în care, asociatul care doreşte să se retragă se poate adresa instanţelor judecătoreşti;
• fie asociaţii nu se prezintă la adunarea generală, prezentându-se doar asociatul care doreşte să se retragă, caz în care este evident că nu se poate întruni acordul tuturor asociaţilor; lipsa acestora de la adunare echivalează cu refuzul de a-şi da votul favorabil, şi în acest caz, asociatul care doreşte să se retragă se poate adresa instanţelor judecătoreşti.

În toate cazurile, indiferent dacă ceilalţi asociaţi sunt sau nu de acord cu retragerea asociatului în cauză, acesta din urmă are dreptul de a i se restitui o anumită valoare din patrimoniul social al societăţii, în limita părţii sale din acesta. Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor sau pe baza unei expertize efectuate de un expert desemnat de aceştia, iar, în caz de neînţelegere, de instanţa de judecată. Practica judiciara a statuat în mod clar că asociatului retras i se cuvine valoarea părţii sale din capitalul social, precum şi dividendele cuvenite până la data retragerii. Mai mult de atât, drepturile patrimoniale ale asociatului retras din societate se calculează în raport de valoarea reală a activelor de la data retragerii.

Legea societăţilor comerciale prevede în mod expres cazurile de retragere a asociatului din societate, neprevăzând nimic pentru situaţia în care asociatul deţine şi funcţia de administrator. Pentru această situaţie, în mod similar, dacă asociatul deţine şi calitatea de administrator şi doreşte să se retragă din societate, el îşi poate exprima voinţa în sensul retragerii atât ca asociat, cât şi ca administrator, aceasta constituind o aplicare practică a principiului libertăţii de voinţă. De altfel, renunţarea adminstratorului sau demisia acestuia poate interveni oricând şi independent de vreo culpă contractuală din partea acestuia. Evident, în cazul în care există vreo culpă a acestuia, se poate angaja răspunderea administratorului, aspecte care exced prezentei situaţii.

În concluzie, manifestarea de voinţă a asociaţilor şi materializarea acesteia nu poate avea efecte juridice, decât cu îndeplinirea condiţiilor legale, referitoare la modul de convocare şi ţinere a adunărilor generale în cadrul societăţii, exprimarea votului, dat fiind faptul că actele îndeplinite fără respectarea cerinţelor minime legale obligatorii sunt lovite de nulitate. Cu atât mai mult, aceste cerinţe trebuie să fie respectate şi de cel care nu mai doreşte să îşi continue activitatea într-o societate, dat fiind că acesta a participat la constituirea ei, iar, în final ,se urmăreşte ,,interesul social’’, care este acela ca societatea să existe şi să îşi continue activitatea.

În amplul proces economic, societăţile comerciale au implementat, de obicei, plata la termen a mărfurilor şi a serviciilor prin emiterea unor instrumente bancare de plată, care, de cele mai multe ori sunt reprezentate de CEC-uri sau Bilete la Ordin.

Însă, se ivesc situaţii în care la momentul introducerii instrumentelor bancare la plată, în momentul scadenţei, societatea care a emis CEC-ul sau Biletul la Ordin nu mai are sau nici nu a avut disponibil în cont.

În asemenea situaţii, de altfel tot mai frecvente în situaţia economică actuală, o asemenea faptă intră sub incidenţa răspunderii penale, faptă prevazută şi pedepsită de art. 215 alin. 4 Cod Penal Român, precum şi de Legea nr. 59/1934 – asupra cecului. Acest lucru înseamnă că toţi agenţii economici, inclusiv administratorii lor, care nu au o activitate comercială corectă şi nu respectă obligaţiile asumate prin garantarea disponibilului bănesc necesar în momentul emiterii unui instrument de plată sunt pasibili să fie traşi la răspundere prin forţa coercitivă a legii penale, răspundere ce poate fi pasibilă cu privarea de libertate.

Însă, pentru intervenţia răspunderii penale, sunt necesare cumularea mai multor condiţii în cazul conturării infracţiunii de înşelăciune: fapta să fie săvârşită cu intenţie, să existe un prejudiciu, să se reţină în sarcina inculpatului un folos material injust, adică, infracţiunea să fie constituită atât de latura obiectivă, cât şi de cea subiectivă, ş.a.

În practica judiciară s-au creionat, însă, două situaţii în care legea penală este aplicată distinct, aceste situaţii fiind condiţionate de ştiinţa sau nu a beneficiarului lipsei disponibilului bancar în momentul emiterii CEC-ului sau Biletului la Ordin.

Astfel, dacă beneficiarul cecului nu ştia de lipsa disponibilului, fapta persoanei de a emite un cec asupra unei instituţii de credit sau asupra unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în tot sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust, dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului, costituie infracţiunea de înşelăciune ce intră sub incidenţa art. 215 alin. 4 Cod Penal şi poate avea ca şi consecinţă privarea de libertate de până la 15 ani.

În cazul în care beneficiarul cecului are cunoştinţa, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperirii acestuia la tras, fapta constituie infracţiunea prevăzută de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 şi poate avea ca şi consecinţă privarea de libertate de până la 1 an. Răspunderea penală, indiferent de situaţia în care beneficiarul cunoaşte sau nu de prezenţa disponibilului, trebuie să intervină, deoarece CEC-ul este un titlu la ordin complet şi formal, care presupune că, prealabil emiterii sale, trăgătorul are provizia bancară de cel putin valoarea CEC-ului, şi, altfel, sistemul platilor prin intermediul instrumentelor bancare ar genera lipsă de încredere şi ar destabiliza sistemul bancar, ceea ce s-ar răsfrânge în mod total negativ în relaţiile financiare dintre persoanele juridice.

Dar, în lumina celor relatate mai sus, emiterea unei file CEC, fără ca aceasta să aibă provizionul necesar, nu este, întotdeauna, temei suficient pentru ca acţiunea inculpatului să fie calificată ca infracţiunea de înşelăciune, atâta timp cât acesta nu a avut intenţia de a induce în eroare pe beneficiarul CEC-ului. Aceasta are o relevanţă deosebită asupra laturii subiective, deoarece infracţiunea de înşelăciune poate fi săvârşită doar cu intenţie, fiind exclusă săvârşirea ei din culpă.

Astfel, dacă pe parcursul cercetării prealabile de către organele judiciare a săvârşirii acestui tip de infracţiuni făptuitorul sau învinuitul face dovada bunei sale credinţe prin încercarea de a preîntâmpina păgubirea beneficiarului instrumentului bancar, prin orice mijloc, precum şi stăruirea în acoperirea prejudiciului cauzat de elemente independente de voinţa lui, acestuia i se poate da neînceperea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărirea penală, după caz, el nefiind pasibil de a răspunde penal. De altfel, chiar dacă este înlăturată răspunderea penală în acest caz, acţiunea civilă de recuperare a debitului poate fi realizată de beneficiarul CEC-ului, răspunderea penală necondiţionând răspunderea civilă, în acest caz deja a debitorului.

În orice situaţie, cercetarea penală trebuie completată şi de o expertiză contabilă a societăţii emitente a instrumentului bancar, care să ateste, în plus, buna sau reaua credinţă a făptuitorului sau învinuitului cu privire la factorii externi ce au cauzat neonorarea plăţii.

În mod evident, însă, în momentul în care persoana care a emis o filă CEC sau Bilet la Ordin fără acoperire este găsită vinovată, prin procesul penal se poate cere şi recuperarea prejudiciului total suferit. Bineînţeles, în condiţiile în care cercetarea penală dureaza mai mult, beneficiarul – păgubit poate încerca recuperarea prejudiciului pe cale civilă, prin investirea instrumentului bancar şi realizarea unei executări silite asupra bunurilor emitentului-inculpat, deoarece, în momentul săvârşirii infracţiunii de înşelăciune cu vinovăţie, recuperarea prejudiciului, indiferent de forma civilă sau penală, nu înlătură răspunderea penală a inculpatului.

În concluzie, apreciem că statul, prin instituţiile judiciare, trebuie să intervină prompt şi să rezolve cu celeritate acest gen de infracţiuni, deoarece circuitul bancar al CEC-urilor sau Biletelor la Ordin reprezintă, în mare parte, baza plăţilor între agenţii economici şi vicierea acestuia ar avea consecinţe negative în economia ţării.