Burlacu & Asociatii

Revizuirea hotărârilor date în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007. Admisibilitate.

Admin — Wed, 29 Jun 2011 16:38:04 +0000

Prin Sentinţa nr. 1302/com din data de 3.12.2010, Tribunalul Iaşi, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, a respins ca inadmisibilă cererea de revizuire formulată împotriva unei hotărâri date in soluţionarea unei cereri în anulare, cerere în anulare formulată impotriva ordonanţei de plată, în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007. Instanţa a motivat că „nefiind vorba de o hotărâre judecătorească rămasă definitivă la instanţa de apel sau prin neapelare sau de o hotărâre pronunţată de o instanţă de recurs în rejudecarea fondului, domeniu de incidenţă clar reglementat în ceea ce priveşte calea de atac a revizuirii” cererea de revizuire este inadmisibilă. „Pe cale de consecinţă, atâta timp cât hotărârea supusă revizuirii nu a fost pronunţată în apel sau în recurs, prin rejudecarea fondului, în acest din urmă caz, calea de atac extraordinară are caracter inadmisibil”.

Pornind de la această hotărâre, ne propunem sa analizăm în continuare admisibilitatea revizuirii hotărârilor date în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 – privind masurile pentru combaterea intarzierii executarii obligatiilor de plata rezultate din contracte comerciale.

În prealabil, arătăm că revizuirea este o cale de atac extraordinară de retractare, comună şi nesuspensivă de executare, putând fi exercitată doar împotriva hotărârilor definitive în cazurile şi în condiţiile prevăzute expres de lege.

Includerea revizuirii în cadrul căilor de atac extraordinare are drept consecinţă calificarea acesteia ca o cale de atac nedevolutivă, deoarece se realizează astfel doar un control al hotărârii atacate, fără posibilitatea de a se administra, de regulă, probe noi şi fără a avea loc o nouă judecată în fond.

Articolul 322 alin. (1) din Codul de procedură civilă, stabilind obiectul revizuirii, statuează că revizuirea priveşte hotărâri rămase definitive în instanţa de apel sau prin neapelare, precum şi hotărâri date de o instanţă de recurs atunci când evocă fondul; apoi, analiza unei cereri de revizuire trebuie să se încadreze în motivele expres şi limitativ prevăzut de art. 322 pct.1-9 din Codul de procedură civilă.

Deoarece revizuirea are ca scop generic îndepărtarea erorilor săvârşite în legătură cu starea de fapt stabilită prin hotărâre definitivă, este general admis că această cale de atac trebuie să vizeze hotărârile care au rezolvat fondul pretenţiei dedusă judecăţii.

Condiţia ca revizuirea să privească o hotărâre de fond este însă prevăzută explicit numai în cazul hotărârilor pronunţate de instanţa de recurs. Interpretarea literală a dispoziţiilor art. 322 din Codul de procedură civilă impune concluzia că doar pentru deciziile din recurs legea cere condiţia evocării fondului. După cum s-a arătat în doctrină, în legătură cu hotărârile rămase definitive în instanţa de apel sau prin neapelare, textul nu pune în mod expres condiţia restrictivă de a fi hotărâri de fond, dar, fiindcă revizuirea nu poate fi exercitată decât pentru motivele expres prevăzute de lege, iar aceste motive sunt legate, de regulă, de situaţia de fapt, care se rezolvă prin hotărârile de fond, această condiţie a fost extinsă şi la hotărârile definitive pe care le precizează art. 322 din Codul de procedură civilă.

După intrarea in vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 privind măsurile pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contracte comerciale, în practica judiciară s-a conturat poziţia instanţelor de judecată privind inadmisibilitatea revizuirii in condiţiile art. 322 din Codul de procedură civilă, pe motiv că nu poate fi formulată împotriva unei hotărâri date in soluţionarea unei cereri în anulare, deoarece acestei căi extraordinare de atac îi sunt supuse doar hotărârile care evocă fondul.

În interpretarea art. 322 din Codul de procedură civilă această critică reţinută de instanţele de judecată îşi produce efecte şi este valabilă doar în contextul unui cadru procesual clar definit, respectiv ,,precum şi a unei hotărâri dată de o instanţă de recurs atunci cand evocă fondul”. Este evident că, în cazul unei hotărâri date în recurs, revizuirea este inadmisibilă faţă de lipsa fondului cauzei.

Însă, revizuirea promovată împotriva unei hotărâri date in soluţionarea unei cereri în anulare pronunţate în condiţiile O.U.G. nr. 119/2007, apreciem că este încadrată în cadrul tezei întâi a art. 322 din Codul de procedură civilă, varianta finală ,,revizuirea unei hotărâri rămase definitive (…) prin neapelare”.

Astfel, sentinţa dată în cadrul unei cereri în anulare nu este susceptibilă de soluţionare prin apelare, prin cadrul procesual stabilit de prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007. Prin această prevedere a hotărârii rămase definitive prin neapelare, legiuitorul nu mai stabileşte neechivoc caracterul de ,,hotărâre… când evocă fondul” , ca şi în cazul hotărârii date în recurs. Or, in aceste condiţii, intervine principiul unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Şi, în acest sens, trebuie să aplicăm principiul legea trebuie interpretată în sensul aplicării ei, şi nu în sensul neaplicării (actus intepretandus est potius ut valeat quam pereat).

Pornind de la aceste principii instituţia revizuirii vizează îndreptarea erorilor de fapt, faţă de recurs, spre exemplu, care are in vedere erorile de drept în primul rând. În materia revizuirii ,,a evoca fondul” în primă instanţă înseamnă a examina raportul juridic dedus judecăţii prin prisma probelor administrate în cauză. Astfel, o sentinţă pronunţată în urma soluţionării cererii în anulare, în evocarea fondului, dacă instanţa a schimbat situaţia de fapt în urma analizei probelor, stabileşte clar caracterul pentru exercitarea revizuirii sentinţei.

Cu privire la ,,evocarea fondului”, susţinem in totalitate faptul că, cel puţin cu privire la soluţionarea cererii în anulare, nu poate fi reţinut faptul că nu se evocă fondul, doarece instanţa de control, în soluţionarea cererii în anulare va analiza toate aspectele cauzei. În susţinerea acestei opinii s-au pronunţat şi alti autori, în analiza procedurii somaţiei de plată reglementată de Ordonanţa de Guvern nr. 5/2001, total aplicabilă şi în cazul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 ,, …procedura somaţei de plată, în ansamblul său, nu exclude cercetarea fondului raporturilor juridice între părţi decât în prima fază. Dacă debitorul împotriva căruia s-a pronunţat o ordonanţă potrivit Ordonanţei de Guvern nr. 5/2001 formulează acţiune în anulare, instanţa învestită cu o astfel de cerere va analiza apărările de fond formulate de acesta împotriva pretenţiilor creditorului, ceea ce presupune că a doua fază a procedurii nu mai poate fi caracterizată drept lipsită de orice analiză a fondului raporturilor juridice dintre părţi”

Ca atare, sentinţa comercială dată în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007 poate fi obiect al revizuirii ca hotărâre pronunţată în primă instanţă, prin care s-a analizat fondul pretenţiei deduse judecăţii, şi care a rămas definitivă prin neapelare. În concluzie, revizuirea priveşte toate hotărârile prin care s-a soluţionat fondul pretenţiei deduse judecăţii, deoarece motivele prevăzute la art. 322 din Codul de procedură civilă vizează, ca regulă, situaţia de fapt.

În sfera hotărârilor ramase definitive prin neapelare trebuie incluse nu numai hotărârile împotriva cărora nu s-a exercitat calea de atac, apelul, ci şi hotărârile date în primă instanţă, fără drept de apel, întrucât şi acestea sunt definitive. Este si situatia ordonanţei de plată reglementată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007, care este o hotărâre definitivă, mai mult de atât, chiar executorie.

Fiind o cale de atac, revizuirea nu declanşează un litigiu nou, ci reprezintă numai o fază procesuală a aceleiaşi cauze, ceea ce face ca în mod firesc ea sa nu se poată desfăşura decât în cadrul procesual deja existent in etapele procesuale anterioare. În aceste condiţii, interesul promovării cererii de revizuire aparţine persoanelor care au avut calitate de parte în procesul iniţial. Din aceste considerente, precum şi din faptul că hotărârea pronunţată în soluţionarea cerereii de emitere a ordonanţei de plată este definitivă, se justifică în mod deplin aplicabilitatea şi admisibilitatea revizuirii.

Prin menirea sa, instituţia revizuirii reprezintă o cale extraordinară de atac, care are rolul de a supune controlului judiciar îndreptarea erorilor de fapt. Aceasta nu poate, în afara condiţiilor de strictă interpretare, să limiteze accesul la justiţie şi echitate, precum şi la controlul judiciar a tuturor acţiunilor deduse judecăţii, indiferent că acestea provin din acţiuni cu reglementări speciale sau cele de drept comun.

Această interpretare a noastră este sintetizată de Prof. Univ. Dr. I. Deleanu ,, …este admisibilă contestaţia în anulare şi, exceptând motivul prevăzut de art. 322 pct. 3 din Codul de procedură civilă, este posibilă şi revizuirea. Fiind in prezenţa unei judecăţi în fond şi în considerarea dreptului părţii de acces la justiţie şi a dreptului acesteia la un proces echitabil, nu vedem niciun obstacol legal pentru execrcitarea acestor căi de atac. … Altfel, în cazul inadmisibilităţii căilor de atac de retractare, ar trebui să admitem, ad absurdo sensu, că în prezenţa unor neregularităţi grosiere – cum sunt cele constituite ca motive ale celor două căi extraordinare de atac – părţii nu-i rămâne decât consternarea şi perplexitatea”.

Faţă de toate argumentele menţionate mai sus apreciem că instituţia revizuirii este admisibilă în procedura ordonanţei de plată reglementată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007.

Avocat Oleg Burlacu
Revista de Drept Comercial nr. 6
iunie 2011

Cazurile şi modalităţile legale de excludere a unui asociat din societatea comercială.

Admin — Sun, 14 Nov 2010 21:17:32 +0000

Pe parcursul derulării activităţilor comerciale de către societăţile comerciale, pot apare situaţii în care unii dintre asociaţi comit anumite fapte, care sunt de natură să perturbe grav activitatea societăţii. În aceste condiţii, dat fiind că activitatea societăţii este blocată, de cele mai multe ori, mijlocul legal pentru remedierea situaţiei, este excluderea asociatului în cauză. Această sancţiune se aplică tocmai pentru a proteja societatea şi interesele asociaţilor.
Legea nr. 31/1990, a societăţilor comerciale, reglementează în mod expres cazurile în care poate fi exclus un asociat, şi anume:
a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;
b) asociatul cu raspundere nelimitată supus procedurii insolvenţei sau care a devenit legalmente incapabil;
c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie, asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în folosul altei persoane, precum şi asociatul care participă, fără consimţământul celorlalţi asociaţi, ca asociat cu răspundere nelimitată, în altă societate concurentă sau având acelaşi obiect de activitate, sau efectuează operaţiuni în contul său ori al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător;
d) asociatul administrator care comite frauda în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.
Cazurile de excludere enumerate se aplică asociaţilor din societate în nume colectiv, societatea în comandită simplă sau societatea cu răspundere limitată, precum şi comandităţilor în societatea în comandita pe acţiuni.
Cazurile prevăzute mai sus sunt limitative, neputând fi extinse şi la alte situaţii.
Cele mai multe situaţii întalnite se referă la fraudele comise de asociaţi, modalităţile de dovedire a acestora, deseori, fiind destul de dificile.
Frauda în dauna societăţii presupune orice acţiune sau omisiune săvârşită cu intenţie de către asociatul administrator, indiferent dacă acesta are sau nu atribuţii de reprezentare şi independent de faptul dacă prejudiciul se produce în sfera gestiunii interne sau în raporturile cu terţii. Acţiunea ori inacţiunea frauduloasă trebuie să fie executată cu intenţia administratorului asociat de a obţine un profit, pentru sine ori pentru altul.
Activitatea frauduloasă comisă de un asociat poate consta în încheierea unor acte sau contracte cu terţe persoane, fizice sau juridice, de natură să producă daune societăţii, emiterea de facturi şi angajarea de cheltuieli, neînregistrarea operaţiunilor financiare, inducerea în eroare a terţelor persoane prin atribuirea calităţii de asociat unic, în baza căreia comite faptele de mai sus. Nu poate fi reţinută ca fraudă situaţia în care, prin actul constitutiv sau prin lege, în baza hotărârii asociaţilor, un asociat încheie acte, prelungeşte valabilitatea lor etc.
În vederea iniţierii procedurii de excludere a asociatului, pentru una dintre situaţiile expres prevăzute de lege, oricare dintre asociaţii interesaţi, sau chiar societatea în cauză, trebuie să formuleze o cerere, care va fi soluţionată de instanţa de judecată. Cererea se va formula în baza hotărârii celorlalţi asociaţi. Prin urmare, în privinţa excluderii şi a motivelor se pronunţă în mod exclusiv instantele judecătoreşti, care vor hotărî şi în privinţa participării la capitalul social al celorlalţi asociaţi.
În cazul în care sunt doi asociaţi, iar unul dintre aceştia este exclus, societatea îşi poate continua existenţa sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Efectul excluderii asociatului din societatea comercială este următorul: asociatul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale.
De cele mai multe ori, în practică, s-au semnalat cazuri de neînţelegere între asociaţi, neînţelegeri care îşi au premisa în dezinteresul şi neimplicarea în activitatea societăţii, continuând cu refuzul în mod constant şi cu rea credinţă de a participa la activităţile societăţii, neparticiparea la luarea hotărârilor în cadrul adunărilor generale ale asociaţilor, ajungându-se până la blocarea activităţii acesteia.
În aceste condiţii, dacă între asociaţi există o stare conflictuală gravă, care afectează funcţionarea normală a societăţii, va fi întemeiată acţiunea privind dizolvarea societăţii, iar nu cea de excludere.
De altfel, legea prevede expres faptul că neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii, constituie un caz pentru a solicita dizolvarea. Dacă, însă, adunarea generală a asociaţilor a hotărât dizolvarea societăţii, nu se mai poate solicita ulterior excluderea unui asociat.
În concluzie, procedura de excludere a unui asociat din societate nu este lăsată la aprecierea asociaţilor care doresc acest lucru, în mod arbitrar, ci, în mod obligatoriu, este supusă spre analiza instanţelor judecătoreşti, singurele în măsură să decidă dacă se impune aplicarea acestei măsuri.

Av. Lauriana Burlacu
Bucuresti,
08.01.2009

Retragerea asociatului dintr-o societate cu raspundere limitata

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:52:51 +0000

Procesul de derulare a activităţii comerciale din cadrul societăţilor comerciale cunoaşte, de cele mai multe ori, situaţii în care activitatea societăţii respective este paralizată de conduita culpabilă a fondatorilor acesteia. Având în vedere că cele mai multe situaţii de acest gen apar în cadrul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, care constituie forma de organizare cea mai frecvent întâlnită, vor fi analizate câteva aspecte de ordin practic, privind situaţia în care, datorită neînţelegerilor dintre asociaţi, activitatea societăţii nu se mai poate desfăşura în condiţii optime. O situaţie mai deosebită o reprezintă atunci când unii dintre asociaţi sunt cetăţeni străini şi nu au domiciliul sau reşedinţa în statul în care s-a constituit şi se află sediul societăţii comerciale.
De cele mai multe ori, se merge pe ideea că, în cazul neîntelegerilor grave dintre asociaţi, se poate solicita dizolvarea societăţii comerciale. Aceasta, însă, rămâne la aprecierea instanţelor de judecată şi poate să nu constituie voinţa tuturor asociaţilor. De aceea, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 a reglementat în mod expres, că, în cazul în care nu se mai poate întruni acordul unanim, orice asociat se poate retrage din societate, pentru motive temeinice, în baza hotărârii instanţei judecătoreşti, mai exact, a tribunalului.
De altfel, o societate comercială este constituită prin voinţa asociatilor de a conlucra, în condiţii de egalitate, în vederea realizării de beneficii şi asumarea riscului şi pierderilor. Aceasta reprezintă ceea ce în literatura juridică este cunsocut sub denumirea de ,,affectio societatis.’’ Însă, atâta timp cât Constituţia şi legislaţia în vigoare recunoaşte principiul libertăţii de asociere, trebuie să se ia în calcul că prin acesta nu se înţelege doar aderarea la o societate, ci şi posibilitatea de a se retrage din societatea constituită. Importanţa acestui principiu se reflectă mai ales atunci când societatea comercială este constituită pe durata nelimitată, când prin interzicerea dreptului de retragere s-ar ajunge la încălcarea libertăţii individuale, garantate prin Constituţie, deoarece nu se poate menţine pe aceeaşi durată calitatea de asociat într-o societate comercială. În mod evident, dreptul asociatului de a se retrage din societate trebuie exercitat cu bună-credinţă, nepunâdu-se în calcul, în cazul de faţă, abuzul de drept şi propria culpă a asociatului care doreşte să se retragă.
Pornind de la premiza teoretică de mai sus, apare întrebarea ce se întâmplă în cazul în care un asociat, care deţine şi calitatea de administrator, doreşte să se retragă din societatea comercială, datorită neînţelegerilor apărute, iar ceilalţi asociaţi refuză sau nu comunică punctul lor de vedere cu privire la solicitarea asociatului în cauză.
Evident că, în primul rând, trebuie să se respecte dispoziţiile din actele constitutive ale societăţii, care pot conţine prevederi în acest sens. În cazul în care acestea nu prevăd nimic, cum de altfel se întâmplă în majoritatea cazurilor, iar asociatul îşi manifestă intenţia de a părăsi societatea, există câteva posibilităţi:
a) retragerea propriu-zisă a asociatului;
b) transmiterea părţilor sociale deţinute de asociatul respectiv către ceilalţi asociaţi sau către terţe persoane.
Astfel, asociatul care doreşte să se retragă din societate va trebui mai întâi să aducă acest lucru la cunoştinţa celorlalţi asociaţi. În cazul în care asociatul deţine şi funcţia de administrator, va convoca adunarea generală, dat fiind că această convocare intră în atribuţiile administratorilor societăţii comerciale cu răspundere limitată. În cazul în care asociatul nu deţine şi funcţia de administrator, va putea cere convocarea adunării generale, dacă deţine cel puţin o pătrime din capitalul social, arătând şi scopul acestei convocări; evident că şi în acest caz, trebuie să se adreseze administratorului societăţii cu solicitarea de a convoca adunarea generală. În cazul în care ceilalţi asociaţi sunt străini, va trebui îndeplinită procedura legală şi cu aceştia, în sensul comunicării actelor la domiciliul lor; iar în vederea optimizării demersurilor efectuate, actele vor trebui traduse în limba ţării lor de origine sau în limba cunoscută de către aceştia.
Conovocarea adunării generale se face la sediul societăţii; există, însă, în mod excepţional, în funcţie de interesele societăţii, posibilitatea convocării adunării generale în alt loc decat sediul acesteia. În convocare trebuie să se precizeze expres data, locul, ora întrunirii, precum şi ordinea de zi. În general, convocarea se face în forma prevazută în actul constitutiv, iar în cazul în care acesta nu prevede nimic, convocarea se face prin scrisoare recomandată cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea acesteia. Termenul de 10 zile se calculează de la data expedierii convocării.
La şedinţa adunării generale intervin câteva situaţii:
fie asociaţii cad de acord cu cererea asociatului de a se retrage din societate, stabilind şi modalităţile de plată a cotei părţi din capitalul social, precum şi a dividendelor.
fie nu se poate realiza acordul asociailor, care se manifestă expres împotriva retragerii asociatului în cauză, caz în care, asociatul care doreşte să se retragă se poate adresa instanţelor judecătoreşti;
fie asociaţii nu se prezintă la adunarea generală, prezentându-se doar asociatul care doreşte să se retragă, caz în care este evident că nu se poate întruni acordul tuturor asociaţilor; lipsa acestora de la adunare echivalează cu refuzul de a-şi da votul favorabil, şi în acest caz, asociatul care doreşte să se retragă se poate adresa instanţelor judecătoreşti.
În toate cazurile, indiferent dacă ceilalţi asociaţi sunt sau nu de acord cu retragerea asociatului în cauză, acesta din urmă are dreptul de a i se restitui o anumită valoare din patrimoniul social al societăţii, în limita părţii sale din acesta. Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor sau pe baza unei expertize efectuate de un expert desemnat de aceştia, iar, în caz de neînţelegere, de instanţa de judecată. Practica judiciara a statuat în mod clar că asociatului retras i se cuvine valoarea părţii sale din capitalul social, precum şi dividendele cuvenite până la data retragerii. Mai mult de atât, drepturile patrimoniale ale asociatului retras din societate se calculează în raport de valoarea reală a activelor de la data retragerii.
Legea societăţilor comerciale prevede în mod expres cazurile de retragere a asociatului din societate, neprevăzând nimic pentru situaţia în care asociatul deţine şi funcţia de administrator. Pentru această situaţie, în mod similar, dacă asociatul deţine şi calitatea de administrator şi doreşte să se retragă din societate, el îşi poate exprima voinţa în sensul retragerii atât ca asociat, cât şi ca administrator, aceasta constituind o aplicare practică a principiului libertăţii de voinţă. De altfel, renunţarea adminstratorului sau demisia acestuia poate interveni oricând şi independent de vreo culpă contractuală din partea acestuia. Evident, în cazul în care există vreo culpă a acestuia, se poate angaja răspunderea administratorului, aspecte care exced prezentei situaţii.
În concluzie, manifestarea de voinţă a asociaţilor şi materializarea acesteia nu poate avea efecte juridice, decât cu îndeplinirea condiţiilor legale, referitoare la modul de convocare şi ţinere a adunărilor generale în cadrul societăţii, exprimarea votului, dat fiind faptul că actele îndeplinite fără respectarea cerinţelor minime legale obligatorii sunt lovite de nulitate. Cu atât mai mult, aceste cerinţe trebuie să fie respectate şi de cel care nu mai doreşte să îşi continue activitatea într-o societate, dat fiind că acesta a participat la constituirea ei, iar, în final ,se urmăreşte ,,interesul social’’, care este acela ca societatea să existe şi să îşi continue activitatea.

Av. Burlacu Lauriana
Bucuresti, 23.10.2009

Av. Lauriana Burlacu

Bucuresti,

08.01.2009

Emiterea instrumentelor bancare fara acoperire. Consecinte penale

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:51:37 +0000

În amplul proces economic, societăţile comerciale au implimentat, de obicei, plata la termen a mărfurilor şi a serviciilor prin emiterea unor instrumente bancare de plată, care, de cele mai multe ori sunt reprezentate de CEC-uri sau Bilete la Ordin.
Însă, se ivesc situaţii în care la momentul introducerii instrumentelor bancare la plată, în momentul scadenţei, societatea care a emis CEC-ul sau Biletul la Ordin nu mai are sau nici nu a avut disponibil în cont.
În asemenea situaţii, de altfel tot mai frecvente în situaţia economică actuală, o asemenea faptă intră sub incidenţa răspunderii penale, faptă prevazută şi pedepsită de art. 215 alin. 4 Cod Penal Român, precum şi de Legea nr. 59/1934 – asupra cecului. Acest lucru înseamnă că toţi agenţii economici, inclusiv administratorii lor, care nu au o activitate comercială corectă şi nu respectă obligaţiile asumate prin garantarea disponibilului bănesc necesar în momentul emiterii unui instrument de plată sunt pasibili să fie traşi la răspundere prin forţa coercitivă a legii penale, răspundere ce poate fi pasibilă cu privarea de libertate.
Însă, pentru intervenţia răspunderii penale, sunt necesare cumularea mai multor condiţii în cazul conturării infracţiunii de înşelăciune: fapta să fie săvârşită cu intenţie, să existe un prejudiciu, să se reţină în sarcina inculpatului un folos material injust, adică, infracţiunea să fie constituită atât de latura obiectivă, cât şi de cea subiectivă, ş.a.
În practica judiciară s-au creionat, însă, două situaţii în care legea penală este aplicată distinct, aceste situaţii fiind condiţionate de ştiinţa sau nu a beneficiarului lipsei disponibilului bancar în momentul emiterii CEC-ului sau Biletului la Ordin.
Astfel, dacă beneficiarul cecului nu ştia de lipsa disponibilului, fapta persoanei de a emite un cec asupra unei instituţii de credit sau asupra unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în tot sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust, dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului, costituie infracţiunea de înşelăciune ce intră sub incidenţa art. 215 alin. 4 Cod Penal şi poate avea ca şi consecinţă privarea de libertate de până la 15 ani.
În cazul în care beneficiarul cecului are cunoştinţa, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperirii acestuia la tras, fapta constituie infracţiunea prevăzută de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 şi poate avea ca şi consecinţă privarea de libertate de până la 1 an. Răspunderea penală, indiferent de situaţia în care beneficiarul cunoaşte sau nu de prezenţa disponibilului, trebuie să intervină, deoarece CEC-ul este un titlu la ordin complet şi formal, care presupune că, prealabil emiterii sale, trăgătorul are provizia bancară de cel putin valoarea CEC-ului, şi, altfel, sistemul platilor prin intermediul instrumentelor bancare ar genera lipsă de încredere şi ar destabiliza sistemul bancar, ceea ce s-ar răsfrânge în mod total negativ în relaţiile financiare dintre persoanele juridice.
Dar, în lumina celor relatate mai sus, emiterea unei file CEC, fără ca aceasta să aibă provizionul necesar, nu este, întotdeauna, temei suficient pentru ca acţiunea inculpatului să fie calificată ca infracţiunea de înşelăciune, atâta timp cât acesta nu a avut intenţia de a induce în eroare pe beneficiarul CEC-ului. Aceasta are o relevanţă deosebită asupra laturii subiective, deoarece infracţiunea de înşelăciune poate fi săvârşită doar cu intenţie, fiind exclusă săvârşirea ei din culpă.
Astfel, dacă pe parcursul cercetării prealabile de către organele judiciare a săvârşirii acestui tip de infracţiuni făptuitorul sau învinuitul face dovada bunei sale credinţe prin încercarea de a preîntâmpina păgubirea beneficiarului instrumentului bancar, prin orice mijloc, precum şi stăruirea în acoperirea prejudiciului cauzat de elemente independente de voinţa lui, acestuia i se poate da neînceperea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărirea penală, după caz, el nefiind pasibil de a răspunde penal. De altfel, chiar dacă este înlăturată răspunderea penală în acest caz, acţiunea civilă de recuperare a debitului poate fi realizată de beneficiarul CEC-ului, răspunderea penală necondiţionând răspunderea civilă, în acest caz deja a debitorului.
În orice situaţie, cercetarea penală trebuie completată şi de o expertiză contabilă a societăţii emitente a instrumentului bancar, care să ateste, în plus, buna sau reaua credinţă a făptuitorului sau învinuitului cu privire la factorii externi ce au cauzat neonorarea plăţii.
În mod evident, însă, în momentul în care persoana care a emis o filă CEC sau Bilet la Ordin fără acoperire este găsită vinovată, prin procesul penal se poate cere şi recuperarea prejudiciului total suferit. Bineînţeles, în condiţiile în care cercetarea penală dureaza mai mult, beneficiarul – păgubit poate încerca recuperarea prejudiciului pe cale civilă, prin investirea instrumentului bancar şi realizarea unei executări silite asupra bunurilor emitentului-inculpat, deoarece, în momentul săvârşirii infracţiunii de înşelăciune cu vinovăţie, recuperarea prejudiciului, indiferent de forma civilă sau penală, nu înlătură răspunderea penală a inculpatului.
În concluzie, apreciem că statul, prin instituţiile judiciare, trebuie să intervină prompt şi să rezolve cu celeritate acest gen de infracţiuni, deoarece circuitul bancar al CEC-urilor sau Biletelor la Ordin reprezintă, în mare parte, baza plăţilor între agenţii economici şi vicierea acestuia ar avea consecinţe negative în economia ţării.

Avocat Oleg Burlacu
Bucuresti,
29.06.2009

Fila CEC sau biletul la ordin. O garantie a platii?

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:50:14 +0000

În procesul realizării activităţilor de comerţ, agenţii economici condiţionează plata mărfurilor la termen prin emiterea unor instrumente bancare, respectiv fila cec sau bilet la ordin.
Astfel, de cele mai multe ori, în condiţiile în care o societate comercială se angajează să plătească o marfă, de orice fel, la un anumit interval de timp, după ridicarea mărfii, plata ulterioară se garantează cu o filă cec sau bilet la ordin.
Aceste garanţii se eliberază, de obicei, după ce părţile au stabilită o relaţie comercială, fie printr-un contract, fie în orice formă prevăzută în dreptul comercial.
Urmărind prevederile legale, Legea nr. 59 din 1934, fila CEC este un instrument modern de plată, conferind o încredere sporită în efectuarea plăţilor, fiind un instrument de plată agreat cu precădere de către beneficiar.
Beneficiara plăţii prin cec poate fi atât o persoană determinată, caz în care numele persoanei este înscris pe fila cec, cât şi o pesoană nedeterminată, neindicată în cuprinsul cecului, caz în care se numeşte ,, cec la purtător”.
În caz de divergenţă între suma indicată în litere şi suma indicată în cifre, prevalează suma de plata scrisă în litere.
Pentru o mai mare siguranţă în încasarea plăţii, se prevede posibilitatea garantării acesteia prin avalizare, un procedeu care constă în înscrierea în cuprinsul cecului a menţiunii ca se doreşte garantarea plăţii, fiind menţionată şi persoana în favoarea căreia operează garanţia.
Cecul este plătibil întotdeauna la vedere, orice altă stipulaţie contrară nefiind luată în seamă.
Pentru celeritatea efectuării plăţii, nu este obligatoriu ca cecul să fie prezentat la plată în original. Graţie tehnologiei moderne şi pentru rapiditatea transmiterii la distanţă, cecul se poate prezenta la plată şi în format electronic, prin reproducerea imaginii cecului original în format electronic (prezentarea prin trunchiere). Valoarea juridică este identică pentru cele două modalităţi de plată, cu condiţia respectării obligaţiilor privitoare la conţinutul menţiunilor înscrise. Corespunzător , şi refuzul total sau parţial de plată al unui cec prezentat prin trunchiere se face tot în formă electronică.
Prezentat spre plată în termenul legal, ordinul de a plăti suma din cec nu are efect decât după expirarea termenului de prezentare. Când un asemenea ordin nu există, trasul poate plăti şi după expirarea termenului. Plata poate fi totală sau parţială, beneficiarul neputând-o refuza pe aceasta din urmă. De asemenea, plata poate fi făcută în numerar sau prin virament, cu respectarea strictă a clauzelor menţionate în cuprinsul cecului.
În cazul în care cecul poartă menţiunea ,,netransmisibil”, este obligatoriu a fi plătit strict celui care îl prezintă sau într-un cont al acestuia. În caz de refuz de plată, în termen de 6 luni de la expirarea termenului de plată, posesorul poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalţi obligaţi. Aceştia sunt ţinuţi a răspunde solidar faţă de posesor, indiferent de ordinea în care s-au obligat. Cel care a plătit prin regres cecul se poate întoarce împotriva giranţilor pentru recuperarea sumei achitate şi cheltuielile aferente.
Cecul se poate întocmi şi în mai multe exemplare identice, plata unuia dintre exemplare fiind liberatorie pentru toate celelalte exemplare.
Biletul la Ordin este un înscris prin care o persoană juridică (debitorul) îşi asumă obligaţia personală şi necondiţionată să plătească unei alte persoane juridice numite beneficiar (creditorul), o anumită sumă de bani, la o dată fixă, numită scadenţă şi într-un loc determinat.
Reglementarea legală principală o găsim în dispoziţiile Legii 58 din 1934, cu modificările şi completările ulterioare. Pentru utilizare, necesită îndeplinirea unor formalităţi relativ simple, mai ales în cazul formularelor standardizate oferite de bănci.
În calitate de instrument de plata a datoriilor comerciale biletul la ordin este utilizat mai ales de marii agenţi economici, pentru sume relativ mari.
Pentru validitate, Biletul la Ordin trebuie să cuprindă menţiunile necesare conform legii: denumirea de Bilet la Ordin, data emiterii şi a scadenţei, menţionarea obligaţiei personale şi necondiţionate de a plăti suma de bani, semnătura emitentului şi numele beneficiarului, locul plăţii.
Poate fi transmis prin gir, obligatoriu necondiţionat şi total. Dacă nu s-a stipulat altfel, girantul răspunde de acceptare şi plată. Astfel, Biletul la Ordin primit de la un partener de afaceri poate fi girat în favoarea altuia. În cuprinsul său se va menţiona locul plăţii, iar în cazul lipsei acestei menţiuni, fie la domiciliul trasului fie la cel al acceptantului, fie în alt loc unde se poate efectua plata în mod legal.
Odată prezentat la plată, beneficiarul nu poate refuza o plată parţială. În cazul în care suma de plată este specificată într-o monedă străină, se va lua în calcul valoarea din ziua scadenţei, cu excepţia cazului în care debitorul este în întârziere. În această situaţie, posesorul poate alege fie cursul de schimb din ziua scadenţei, fie din ziua efectuării plăţii, fiind apărat în acest mod de riscul valutar.
În cazul neacceptării sau neplăţii, beneficiarul are la dispoziţie ori o acţiune directă contra acceptantului şi avaliştilor săi sau o acţiune în regres contra oricărui obligat. În acest sens, posesorul se poate îndrepta cu acţiune împotriva oricăruia dintre ei (trăgător, acceptant, girant sau avalist), aceştia fiind ţinuţi solidar faţă de posesor. La rândul său, cel care a plătit în acest mod se poate întoarce împotriva giranţilor săi pentru a-şi recupera întreaga sumă, plus alte cheltuieli suplimentare. Când sunt emise mai multe exemplare, plata unuia eliberează pe cel în sarcina căruia cade plata şi în privinţa celorlalte Bilete.
Atât fila cec cât şi biletul la ordin constituie titlu executoriu şi în cazul în care este refuzat la plată de către bancă, fie total, fie parţial, poate fi investit cu formulă executorie la Judecătoria competentă şi pus în executare prin intermediul Executorului Judecătoresc.
În lumina relaţiilor economice actuale sunt tot mai frecvente situaţiile când atât fila cec cât şi biletul la ordin, constituite ca şi garanţie pentru plata mărfurilor, sunt refuzate la plată de către bănci datorită lipsei de lichidităţi băneşti în contul acelor agenţi economici care au emis instrumentele de plată. Prin urmare, persoanele care au emis instrumentele bancare fără acoperire, pe lăngă recuperarea debitului de la ei prin executare silită de către creditori, sunt pasibili şi de răspunderea penală pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune, faptă prevăzută de art.215 Cod Penal Român.
Însă, în sistemul procedural actual din România, atât exectuarea silită a debitorilor cât şi atragerea lor la răspunderea penală, în cazul în care au emis cu bună ştiinţă file cec cât şi bilete la ordin fără acoperire de lichidităţi băneşti în cont, reprezintă o procedură foarte anevoioasă şi complexă şi care, de cele mai multe ori, echivalează cu imposibilitatea recuperării debitului şi sustragerea de la răspunderea penală a făptuitorului. Prin urmare, alternativa încasării costului mărfurilor o reprezintă, ca şi siguranţă definitivă, plata anticipată a acestora.
În concluzie, fila cec sau biletul la ordin poate reprezenta o garanţie a plăţii, dar doar în cazul în care agenţii economici, în special emitentul de instrumente bancare, sunt de bună credinţă şi au o atitudine comercială corectă.

Avocat Oleg Burlacu
Bucuresti,
29.06.2009

Cesiunea partilor sociale: Conditii. Implicatii

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:48:54 +0000

In derularea activitatii oricarei societati comerciale, si aici vom face referire in special la societatile comerciale cu raspundere limitata, apar situatii cand se realizeaza anumite modificari in structura asociatilor si, implicit, in structura capitalului social al societatii.
Mai ales in conditiile actuale, o serie de societati incearca sa supravietuiasca, apeland la posibilitatile prevazute de lege, printre care fuziunea, divizarea, suspendarea activitatii pentru o anumita perioada, si nu in ultimul rand, reorganizarea, prin cesionarea partilor sociale. Aceasta cesiune a partilor sociale se poate face fie catre ceilalti asociati ai societatii, fie catre terte persoane.
Principala consecinta a operatiunii de cesionare a partilor sociale este aceea ca cedentul, adica cel care cedeaza partile sociale, iese din societatea respectiva, pierzandu-si calitatea de asociat, iar cesionarul, cel care preia partile sociale, continua activitatea societatii, prin dobandirea calitatii de asociat al acesteia. De cele mai multe ori, insa, se confunda un aspect: prin semnarea contractului de cesiune de parti sociale de catre cedent si cesionar nu se intelege ca cedentul este liberat de orice obligatii existente la data cesiunii. Contractul de cesiune, in momentul semnarii lui, produce efecte doar intre partile semnatare, pentru a fi opozabile si tertelor persoane, acesta trebuie inregistrat la registrul comertului. Prin inregistrarea cesiunii la registrul comertului si hotararea judecatorului delegat, aceasta cesiune poate fi opozabila tertelor persoane, care, astfel, vor lua la cunostinta de schimbarile survenite in cadrul societatii. Mai mult de atat, deoarece efectele cesiunii se produc din momentul inscrierii la registrul comertului, raspunderea cedentului subzista pana la aceasta data. Cedentul nu va putea fi exonerat de raspundere, in cazul unor acte sau fapte ilicite, prin invocarea contractului de cesiune, deoarece, simpla semnare a contractului, nefinalizata cu inregistrarea sa, nu il pune la adapost; in aceste conditii, contractul produce efecte, dar doar intre partile semnatare.
Din momentul inregistrarii cesiunii partilor sociale la regsitrul comertului, noul asociat (cesionarul) va prelua societatea in stadiul in care este, prin posibilitatea angajarii raspunderii acestuia, in calitate de asociat, iar in anumite cazuri si ca administrator, atunci cand cesionarul cumuleaza calitatea de asociat cu cea de administrator. Raspunderea cesionarului se angajeaza din momentul inregistrarii cesiunii si pentru viitor, in niciun caz pentru cauze anterioare, indiferent daca in contractul de cesiune se stipuleaza altceva. Trebuie facuta distinctia anumitor situatii care se ivesc in practica:
prin contractul de cesiune de parti sociale, in care are loc transferul tuturor partilor sociale, realizandu-se si o modificare in structura asociatilor, se pot stipula clauze prin care cesionarul declara ca este de acord sa preia anumite datorii ale societatii, asumandu-si raspunderea sa le plateasca si, in acest fel, cedentul fiind eliberat de obligatia respectiva;
prin contractul de cesiune nu se pot stipula clauze prin care cesionarul se obliga si isi asuma raspunderea pentru anumite fapte ilicite, de natura penala, deoarece, in acest caz, raspunderea este personala.
O alta problema este cea a platii dividendelor. Legea societatillor comeciale stipuleaza in mod clar faptul ca dividendele care se cuvin dupa data transmiterii partilor sociale apartin cesionarului, in afara de cazul in care partile au convenit altfel. Prin urmare, partile din contractul de cesiune pot prevedea si un alt mod de incasare a dividendelor.
Intr-o alta ordine de idei, orice cesiune de parti sociale urmeaza anumite reguli: astfel, trebuie sa se tina cont de prevederile din actul constitutiv al societatii, care poate contine clauze speciale referitoare la posibilitatea cesionarii partilor sociale, pe de alta parte, cesiunea partilor sociale in cadrul unei societati comerciale cu raspundere limitata cu asociat unic nu ridica probleme deosebite, deoarece aceasta se poate realiza prin simpla decizie a asociatului unic. Diferente exista in cazul societatilor comerciale cu raspundere limitata cu mai multi asociati. In acest din urma caz, cesiunea partilor sociale catre terte persoane, din afara societatii, se poate realiza numai prin hotararea adunarii generale a asociatilor, prin intrunirea cvorumului asociatilor reprezentand cel putin trei patrimi din capitalul social. Fiind o prevedere legala expresa, partile nu pot deroga de la aceasta. Neintelegerile cu privire la realizarea cesiunii si neintrunirea cvorumului poate duce la solicitarea dizolvarii societatii, atunci cand asociatii nu mai pot continua activitatea societatii respective. In cazul in care unul din asociati este persoana juridica, este necesara si hotararea acestui asociat, persoana juridica, prin care se decide cesionarea partilor sociale din societatea unde detine calitatea de asociat.
Un alt aspect care trebuie luat in calcul il reprezinta valoarea contractului de cesiune, si anume, contractul de cesiune de parti sociale se poate face fie la valoarea nominala a partilor sociale, fie la o alta valoare, mai mare, caz in care se vor plati si impozitele si taxele aferente tranzactiei. Codul fiscal roman reglementeaza expres modul de impozitare si persoana care este obligata sa plateasca impozitul aferent. Astfel, in capitolul destinat veniturilor din investitii, se prevede expres ca aceste venituri din investitii cuprind si partile sociale.In cazul transferului dreptului de proprietate asupra partilor sociale, castigul din instrainarea partilor sociale se determina ca diferenta pozitiva intre pretul de vanzare si valoarea nominala/pretul de cumparare. Determinarea castigului se efectueaza la data incheierii tranzactiei, pe baza contractului incheiat intre parti. In cazul castigurilor determinate din transferul partilor sociale, obligatia calcularii, retinerii si virarii impozitului revine dobanditorului adica cesionarului. Calculul si retinerea impozitului de catre cesionar se efectueaza la momentul incheierii tranzactiei, pe baza contractului incheiat intre parti. Impozitul se calculeaza prin aplicarea cotei de 16% asupra castigului, la fiecare tranzactie, impozitul fiind final. Cesiunea partilor sociale trebuie inscrisa in registrul comertului si/sau in registrul asociatilor, dupa caz, operatiune care nu se poate efectua fara justificarea virarii impozitului la bugetul de stat. Termenul de virare a impozitului este pana la data la care se depun documentele pentru transcrierea dreptului de proprietate asupra partilor sociale la registrul comertului, indiferent daca plata titlurilor respective se face sau nu esalonat.
In concluzie, orice cesiune a partilor sociale ale unei societati comerciale se poate realiza prin incheierea unui contract de cesiune de parti sociale, care poate fi incheiat si sub forma unui act sub semnatura privata, dar, care, chiar si in aceste conditii, presupune anumite conditii restrictive, care nu pot fi incalcate de catre partile contractante, mai ales in ceea ce priveste angajarea raspunderii, conditiile de impozitare, precum si obligativitatea inregistrarii acestuia, in conditiile legii.

Av. Lauriana Burlacu
Bucuresti,
09.02.2009

Inselaciunea in conventii

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:46:07 +0000

În cadrul stabilirii şi iniţierii unor relaţii contractuale între două entităţi, atât juridice, cât şi fizice, scopul şi dorinţa urmăririi unor avantaje patrimoniale reciproce trebuie să persiste şi să fie benefice ambelor părţi contractante.
Din nefericire, în societatea românească actuală încă se mai înregistrează cazuri când onestitatea şi câştigul din relaţiile contractuale nu sunt urmărite de toţi participanţii la activitatea de comerţ.
Astfel, deşi mult mai rar în ultima vreme, mai există agenţi economici care urmăresc un câştig ilicit şi imediat, prin prejudicierea partenerului contractual. Acest prejudiciu se crează fie prin inducerea în eroare, fie prin menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate. Această situație este reglementată și se regăseşte în prevederile Art. 215 Cod Penal Român – Înşelăciunea.
Cele relatate mai sus trebuie, însă, privite distinct faţă de săvârşirea infracţiunii de înșelăciune cu privire la emiterea unor instrumente bancare fără acoperire, care fac obiectul unei interpretări distincte.
Noi vom încerca lămurirea înţelesului infracţiunii de înşelăciune doar cu privire la încheierea sau executarea unui contract strict din punct de vedere al existenţei mărfii sau calităţii ei.
Deşi în practică se porneste de la ideea ca fiind vorba de o relaţie comercială, în condiţiile în care unul din comercianţi nu a livrat marfa sau a livrat o marfă de o calitate foarte proastă sau chiar ceva diferit de ce s-a comandat, şi acţiunea de recuperare a prejudiciului îmbracă un caracter comercial, fiind de competenţa instanţelor civile.
Apreciem că în anumite situaţii, totuşi, se impune intervenţia legii şi răspunderii penale.
În acest sens, vom porni de la conturarea unui exemplu, care să reprezinte cât mai clar diferenţierea stipulată de noi mai sus. Astfel, între societatea X şi societatea Y a intervenit un contract comercial, prin care prima se obligă să livreze un utilaj pentru producţie hrană animală societăţii Y. Dupa semnarea contractului, societatea Y plăteşte cu titlu de avans 90% din valoarea contractului, către societatea X, în sumă de 50.000 USD. Societatea X livrează un utilaj, însa acest utilaj este total diferit de cel comandat, ruginit şi care nici măcar nu poate fi pus în funcţiune. Poate fi apreciat acest lucru ca o infracţiune de înşelăciune sau nu ?
Astfel, în condiţiile în care, prin sesizarea organelor de urmărire penala privind săvârşirea unor infracţiuni în legătură cu un contract comercial se conturează câteva elemente esenţiale, se poate asigura răspunderea penală şi recuperarea prejudiciului prin intermediul acţiunii penale.
Cele câteva elemente esenţiale pot fi:
dacă societatea incriminată a fost constituită în mod legal;
dacă societatea incriminată era înregistrată la Registrul Comerţului cu activitate sau fără în momentul încheierii contractului;
dacă activitatea reală a societăţii este şi cea declarată;
dacă sediul societăţii este cel declarat sau are sediu-fantomă;
dacă societatea avea personal specializat pentru acea activitate;
dacă societatea a mai desfăşurat aceleaşi activităţi de comerţ ca cele incriminate şi a încercat prejudicierea şi altor agenţi economici;
Bineînţeles, toate cele relatate mai sus, sub aspectul situaţiei de fapt, trebuie corelate şi cu alte aspecte, atât în fapt, cât și în drept, cu referire la elementele constitutive ale infracţiunii.
Apreciem că în cauză sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, sub aspectul laturii obiective cât şi a laturii subiective, deoarece societatea X, prin reprezentanţii săi legali, în mod intenţionat a indus în eroare cocontractantul, prin faptul că a livrat o carcasă a unui utilaj vechi şi nefuncţional, fără a avea vreo legătură cu linia de producţie comandată. Totodată. a facut livrarea acestor piese uzate, după ce a încasat suma de 50.000 USD, numai pentru a justifica banii luaţi şi de a crea premiza că nu este vorba de o înşelăciune premeditată, ci doar de un conflict în materie comercială.
După părerea noastră se conturează, în mod clar, latura obiectivă, prin acţiunea de inducere în eroare cu prilejul încheierii şi executării unui contract, precum şi prezentarea ca adevarată a unei fapte mincinoase în scopul obţinerii unui folos material injust.
Latura subiectivă este prezentă prin intenţia directă a societăţii incriminate de a induce în eroare şi de a înşela. Pentru existenţa infracţiunuii de înşelăciune, potrivit art.215, alin.3, e suficientă, sub aspectul laturii subiective, ştiinţa că făptuitorul săvârşeşte o acţiune de inducere în eroare sau de menţinere în eroare cu ocazia încheierii sau executării unui contract şi că fără acea acţiune de amăgire contractul nu poate fi încheiat sau executat.
Pentru ca aceasta infracţiune să se consume, e necesar ca acţiunea de amăgire să determine pe cel amăgit să ia o dispoziţie patrimonială prin care s-a creat o situaţie de fapt, păgubitoare acestuia şi paguba să fie reală. Toate aceste elemente sunt pe deplin întrunite în cauza şi exemplul nostru.
Un factor remarcabil şi, spunem noi, pe deplin justificat, este că dacă prin prisma unui proces penal se urmăreşte şi recuperarea prejudiciului suferit în urma relaţiei contractuale injuste, suma revendicată este scutită de taxa de timbru, ceea ce creează o atitudine morală pozitivă a agentului comercial păgubit faţă de actul de justiţie, deoarece, în cazul acţiunilor comerciale, în cazul recuperării prejudiciului prin intermediul instanţelor civile, pe lângă banii pierduţi, acesta este nevoit să plătească şi taxele de timbru pentru recuperarea banilor, care prezintă, în unele cazuri, sume foarte mari.
Astfel, prin corelarea tuturor indiciilor, se poate recupera un prejudiciu intervenit în executarea sau neexecutarea unui contract prin acţiunea penală, toate probele fiind corelate şi cu eventuale expertize judiciare dispuse cu privire la calitatea sau autenticitatea mărfurilor.
Mai mult de atât, prin eventuala răspundere penală a unor reprezentanţi ai agenţilor economici, ce practică activităţi de înşelăciune pentru foloase materiale injuste, se poate micşora la maxim numărul acelor ,,comercianţi” care practică metode ilicite şi zădărnicesc corecta şi reciproc avantajoasa relaţie socio-economică a tuturor celor implicaţi în procesele de activitate comercială.

Avocat Oleg Burlacu
Bucuresti, 27.06.2010

Insolventa, mijloc eficient de recuperare a debitului?

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:44:46 +0000

În condiţiile de astăzi, pe fondul accentuării crizei economice globale, orice persoană juridică este afectată în mod direct, situându-se de o parte sau de alta, fie în calitate de creditor, ce are de recuperat creanţe, fie în calitate de debitor, care se vede în imposibilitate de a-şi onora plăţile.
În aceste condiţii, o bună parte dintre creditori, speriaţi de dimensiunile crizei, apelează în mod automat la procedura insolvenţei, având îndeplinite condiţiile minime obligatorii: creanţa certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile, cuantumul minim al creanţei de 10.000 lei. Orice creditor care îndeplineşte condiţiile de mai sus, poate introduce cererea la tribunal, sperând astfel să îşi recupereze cât mai repede şi ,,sigur’’ creanţa pe care o are împotriva debitorului. Considerăm, însă, că utilizarea procedurii insolvenţei în scopul recuperării creanţelor, împotriva debitorilor răi-platnici trebuie folosită în mod prudent şi responsabil de către orice creditor. Ce înseamnă acest lucru?
Statisticile din prezent sunt alarmante şi reflectă situaţia, mai mult decât gravă, în care se află societăţile comerciale. Dacă la sfârşitul anului 2008 erau înregistrate 14.483 de dosare de insolvenţă, la sfârşitul anului 2007 se poate vorbi de jumătate, adică aproximativ 7.000 de dosare de insolvenţă. La începutul anului 2009 s-au înregistrat dosare de insolvenţă cu 50% mai mult ca anul trecut, în aceeaşi perioadă, numărul acestora ridicându-se la 5.173. Aceasta este situaţia în cifre, realitatea, însă, ne arată o multitudine de situaţii particulare. Apreciind cifrele de mai sus, se poate spune cu certitudine că societăţile comerciale se confruntă cu probleme majore, însă o parte din acestea pot fi rezolvate şi pe alte căi sau chiar evitate.
Am vorbit de ,,prudenţă’’ şi ,,responsabilitate’’, manifestate de creditorii care iniţiază orice demersuri legale în vederea recuperării datoriilor pe care le au. O bună parte dintre ei apelează în mod imediat la procedura insolvenţei, convinşi fiind că este singura cale sigură de recuperare a debitelor, fără a lua în calcul că, în acest fel, se expun ei înşişi numeroaselor riscuri, cum ar fi: existenţa mai multor creditori, existenţa priorităţii la distribuirea sumelor, satisfacerea cu prioritate a creditorilor cu rang prioritar, posibilitatea efectuării compensărilor cu anumiţi creditori etc. Înainte de a apela la procedura insolvenţei, orice creditor trebuie să analizeze cu atenţie maximă dacă îi este favorabilă această procedură, deoarece, prin introducerea cererii de declanşare a procedurii, debitorul va fi asaltat şi de alţi posibili creditori, care îşi vor depune în mod sigur declaraţiile de creanţă, înscriindu-se astfe la masa credală, în condiţiile în care, o data cu începerea procedurii insolvenţei, orice acţiune judiciară şi extrajudiciară se suspendă, iar recuperarea în continuare a creanţelor se poate face numai prin procedura insolvenţei iniţiate de un anumit creditor.
În România, din păcate, mai persistă ideea de ,,pedepsire’’ a debitorului rău-platnic, prin declanşarea procedurii insolvenţei, situaţie în care toţi creditorii existenţi îşi revendică în acelaşi timp drepturile băneşti împotriva unui singur debitor, care este pus, la un moment dat, în imposibilitatea de a satisface creanţele tuturor. Spre exemplu, în Franţa această concepţie a existat până acum 20 de ani, după care legislaţia şi practica s-au reorientat, în sensul că orice debitor, care întampină anumite dificultăţi în activitatea sa, poate apela la ,,protecţia’’ tribunalului, această protecţie concretizându-se în oferirea posibilităţii de redresare şi, în final, în posibilitatea reală de a face faţă unei situaţii de criză. În România, însă, o bună parte din dosarele de insolvenţă sunt iniţiate de creditori care se consideră perfect indreptăţiţi să apeleze la această procedură, fără a prevedea situaţiile dezastruoase la care se poate ajunge, existând posibilitatea, de cele mai multe ori, aproape iminentă, de a nu mai putea recupera nimic. Evident, în condiţiile în care debitorul nu îşi mai poate rederesa activitatea în niciun fel, este justificată pe deplin procedura insolvenţei, în cadrul căreia se poate solicita şi tragerea la răspundere a persoanelor vinovate. Atâta timp, însă , cât mai există o şansă cât de mică de a evita ,,distrugerea’’ activităţii debitorului, activtate care poate fi reluată şi care poate produce, creditorul nu trebuie să o ignore, deoarece e mai bine totuşi să obţii întreaga datorie sau măcar o parte din ea peste o anumită perioadă, decât să nu obţii nimic.
Până la a iniţia un dosar de insolvenţă, se poate apela şi la alte căi de recuperare a datoriilor, cum ar fi: i) negocierile şi concilierile (în primul rând), prin elaborarea unui plan de eşalonare a plăţilor, oferindu-i debitorului aflat în dificultate şansa să îşi redreseze activitatea; ii) iniţierea procedurilor urgente de recuperare a creanţelor, întemeiate pe legile existente: Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 – privind procedura somaţiei de plată, Ordonanţa de Urgenţă nr. 119/2007 – privind măsurile pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contractele comerciale; iii) în cazul existenţei instrumentelor de plată bancare, investirea acestora cu formulă executorie şi executarea prin executorii judecătoresti. Aceste căi sunt mai sigure pentru recuperarea oricărei creanţe, deoarece debitorul nu este asaltat de toţi creditorii săi în acelaşi timp, putând să facă faţă, succesiv, unor executări silite. Mai există şi asa numita reorganizare judiciară, procedură specifică în cadrul insolvenţei, însă rar utilizată şi chiar mai puţin apreciată de doctrinarii dreptului, deoarece este destul de greoaie, iar legea nu o reglementează în mod clar şi concis.
În concluzie, dat fiind situaţia din prezent, creditorii trebuie să manifeste de două ori mai multă grijă şi atenţie, înainte de a decide modalitatea legală de recuperare a creanţelor, deoarece aceasta îi poate duce fie la posibilitatea reală de a mai recupera ceva, fie la pierderea definitivă a oricărui mijloc de stingere a datoriilor.

Av. Lauriana Burlacu
Bucuresti,
09.02.2009

Cum sunt reglementate drepturile de autor

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:41:34 +0000

În lumina problemelor actuale, Guvernul României, s-a pronunţat prin dorinţa de impozitare a drepturilor de autor, ceea ce a creat un lanţ de discuţii cu privire la acest fapt. Dar, pentru a înţelege dacă este motivată sau nu această dorinţă a guvernanţilor, se impune să definim ce reprezintă drepturile de autor şi modul în care a înţeles până acum legiuitorul să le definească.
Astfel, prin autor se înţelege persoana fizică sau persoanele care au creat opera. Se prezumă a fi autor, până la proba contrară, persoana sub numele căreia opera a fost adusă pentru prima dată la cunostinţa publicului. În structura drepturilor de autor intră, pe de o parte, drepturile morale – menţionate în art.10 – 11 din legea 8/1996 consolidată în 03.08.2006 şi nu pot face obiectul unei cesiuni sau renunţări. Ele aparţin autorului, iar după moartea acestuia se transmit moştenitorilor săi pe durată nelimitată, potrivit legislaţiei civile, în lipsa moştenitorilor transmiţându-se organismului de gestiune colectivă – iar pe de altă parte, drepturile patrimoniale – prevăzute la art. 13 şi 21, din legea 8/1996, durează tot timpul vieţii autorului, iar după moartea acestuia se transmit prin moştenire, potrivit legislaţiei civile, pe o perioadă de 70 de ani (art. 25 din legea 8/1996), oricare ar fi data la care opera a fost adusă la cunostinţa publică în mod legal. Daca nu există moştenitori, exerciţiul acestor drepturi revine organismului de gestiune colectivă mandatat în timpul vieţii de către autor sau, în lipsa unui mandat, organismului de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri, din domeniul respectiv de creaţie. Autorul are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv asupra utilizării operei sale de către alţii. Ele pot fi însă transmise şi altor persoane, pe baza contractelor de cesiune, de închiriere, de editare. Transferul sau trimiterea folosinţei drepturilor de autor şi a altor drepturi similare este considerată, potrivit Codului Fiscal, prestare de servicii, operaţiune pentru care se aplică taxa pe valoare adaugată (TVA) în cota standard de 19 la sută. Legea 163/2005 aprobă fara modificari art. 52 din Ordonanta de urgenţă 138/29.12.2004, care stabileşte reţinerera la sursă de 10% pentru veniturile din activităţi independente. În concordanţă cu aceste reglementări, declaraţia 205 pentru veniturile din drepturi de proprietate intelectuală, care trebuie completate de firme, afişează cota de 10%.
O problemă juridică deosebită este dată de durata protecţiei legale a programelor de autor, atât a celor distribuite cu licenţă, cât şi a celor ce intră în categoriile freeware, shareware si public domain, precum şi de durata drepturilor de autor. Protecţia legală este asigurată în funcţie de situaţia în care se încadrează programul. Condiţia esenţială ce ar trebui îndeplinită pentru ca protecţia legală să funcţioneze este aceea ca programul să fie înregistrat la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) şi în Registrul Programelor de Calculator, registru care se găseste la Agenţia Naţională pentru Comunicaţii şi Informatică (ANCI).
Plata drepturilor de autor se face din cheltuieli de personal, adică din art. bugetar 10.01.12 (cheltuieli cu persoane din afara unităţii) dacă sunt bani alocaţi la acest articol bugetar, contractul înregistrându-se la Administraţia financiară, cu depunerea obligatorie a declaraţiei 020. Persoana se introduce în ştatele de plată la colaboratori. Dacă nu sunt bani alocaţi acestui articol bugetar ar trebui să se facă o adresă către ordonatorul de credite pentru aprobarea banilor pentru astfel de plăţi.
Conform art. 43 din legea 8/1996, remuneraţia cuvenită în temeiul unui contract de cesiune a drepturilor patrimoniale se stabileşte prin acordul părţilor. Cuantumul remuneraţiei se calculează fie
proporţional cu încasările provenite din exploatarea operei, fie în sumă fixa sau în orice
alt mod. În cazul în care remuneraţia nu a fost stabilită prin contract, autorul poate solicita organelor
jurisdicţionale competente, potrivit legii, stabilirea remuneraţiei. Aceasta se va face având în vedere sumele plătite uzual pentru aceeaşi categorie de opere, destinaţia şi durata exploatării, precum şi alte circumstanţe ale cazului. În cazul unei disproporţii evidente între remuneraţia autorului operei şi beneficiile celui care a obţinut cesiunea drepturilor patrimoniale, autorul poate solicita organelor jurisdictionale competente revizuirea contractului sau mărirea convenabilă a remuneraţiei. Autorul neputând să renunţe anticipat la exerciţiul dreptului mai devreme menţionat.
Autorul unei opere originale de artă grafică sau plastică ori al unei opere fotografice beneficiază de un drept de suită, reprezentând dreptul de a încasa o cotă din preţul net de vânzare obţinut la orice revânzare a operei, ulterioară primei înstrăinări de către autor, precum şi dreptul de a fi informat cu privire la locul unde se află opera sa. Astfel, suma datorată se calculează conform următoarelor cote, fără a putea depăşi 12.500 euro sau contravaloarea în lei:
a) de la 300 la 3.000 euro – 5%;
b) de la 3.000,01 la 50.000 euro – 4%;
c) de la 50.000,01 la 200.000 euro – 3%;
d) de la 200.000,01 la 350.000 euro – 1%;
e) de la 350.000,01 la 500.000 euro – 0,5%;
f) peste 500.000 euro – 0,25%.
În cazul unei opere comune, creată de mai mulţi coautori în colaborare, dreptul de autor asupra operei aparţine coautorilor acesteia, dintre care unul poate fi autorul principal, în condiţiile legii 8/1996. În lipsa unei convenţii contrare, coautorii nu pot utiliza opera decât de comun acord. Se impune temeinicia justificată în eventualitatea refuzului unuia dintre coautori de a-şi da consimţământul. În cazul în care contribuţia fiecărui coautor este distinctă, aceasta poate fi utilizată separat, cu condiţia să nu se prejudicieze utilizarea operei comune sau drepturile celorlalţi coautori. Cu privire la utilizarea operei create în colaborare, remuneraţia se cuvine coautorilor în proporţiile pe care aceştia le-au convenit. În lipsa unei convenţii, remuneraţia se împarte proporţional cu părţile de contribuţie ale autorilor sau în mod egal, dacă acestea nu se pot stabili.
Conform art. 33, sunt permise, fără consimţământul autorului şi fără plata vreunei remuneraţii, următoarele utilizări ale unei opere aduse anterior la cunoştinţă publică, cu condiţia ca acestea să fie conforme bunelor uzanţe, să nu contravină exploatării normale a operei şi să nu îl prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de utilizare:
a) reproducerea unei opere în cadrul procedurilor judiciare, parlamentare sau administrative ori pentru scopuri de siguranţă publică;
b) utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare, în măsura în care folosirea lor justifică întinderea citatului;
c) utilizarea de articole izolate sau de scurte extrase din opere în publicaţii, în emisiuni de radio sau de televiziune ori în înregistrări sonore sau audiovizuale, destinate exclusiv învăţământului, precum şi reproducerea pentru învăţământ, în cadrul instituţiilor de învăţământ sau de ocrotire socială, de articole izolate sau de scurte extrase din opere, în măsura justificată de scopul urmărit;
d) reproducerea pentru informare şi cercetare de scurte extrase din opere, în cadrul bibliotecilor, muzeelor, filmotecilor, fonotecilor, arhivelor instituţiilor publice culturale sau ştiinţifice, care funcţionează fără scop lucrativ; reproducerea integrală a exemplarului unei opere este permisă, pentru înlocuirea acestuia, în cazul distrugerii, al deteriorării grave sau al pierderii exemplarului unic din colecţia permanentă a bibliotecii sau a arhivei respective;
e) reproducerile specifice realizate de bibliotecile accesibile publicului, de instituţiile de învăţământ sau de muzee ori de către arhive, care nu sunt realizate în scopul obţinerii unui avantaj comercial sau economic, direct ori indirect;
f) reproducerea, cu excluderea oricăror mijloace care vin în contact direct cu opera, distribuirea sau comunicarea către public a imaginii unei opere de arhitectură, artă plastică, fotografică sau artă aplicată, amplasată permanent în locuri publice, în afara cazurilor în care imaginea operei este subiectul principal al unei astfel de reproduceri, distribuiri sau comunicări şi dacă este utilizată în scopuri comerciale;
g) reprezentarea şi executarea unei opere în cadrul activităţilor instituţiilor de învăţământ, exclusiv în scopuri specifice şi cu condiţia ca atât reprezentarea sau executarea, cât şi accesul publicului să fie fără plată;
h) utilizarea operelor în timpul celebrărilor religioase sau al ceremoniilor oficiale organizate de o autoritate publică;
i) utilizarea, în scopuri publicitare, a imaginilor operelor prezentate în cadrul expoziţiilor cu acces public sau cu vânzare, al târgurilor, licitaţiilor publice de opere de artă, ca mijloc de promovare a evenimentului, excluzând orice utilizare comercială.

Astfel, în baza celor invederate mai sus, apreciem că drepturile de autor, asa cum sunt ele definite, nu reprezintă o forma de ,,evaziune fiscală”, dupa cum au lăsat reprezentanţii Guvernului şi unii lideri sindicali să înţeleagă, deoarece aceste drepturi reprezintă, în opinia noastră, o formă de stimulare a dezvoltării socio-economice, culturale şi intelectuale.

Avocat Oleg Burlacu
Bucuresti,
16.03.2009

Somatia de plata: Mijloc rapid si eficient de recuperare a debitului. Sau nu?

Admin — Sun, 10 Oct 2010 22:35:50 +0000

In conditiile crizei financiare actuale, in Romania s-au inmultit situatiile in care multi agenti economici s-au lovit de probleme legate de recuperarea debitelor da la diversi parteneri de afaceri.
In contextul in care agentii economici nu au reusit sa transeze problemele in mod amiabil, respectiv recuperarea datoriilor prin esalonare sau prin stingerea lor prin oferirea marfurilor sau serviciilor in contrapartida, singura solutie de a obtine datoria se reduce la intentarea unui proces comercial la instanta de judecata competenta.
Insa, procesul de judecata dureaza foarte mult, ceea ce poate crea un disconfort creditoarei.
In sprijinul creditorilor, legiuitorul a creat o modalitate mai rapida si se presupune, mai eficienta, de recuperare prin judecata a sumelor datorate.
Institutia de recuperare mai rapida poarta denumirea de Somatie de Plata si este reglementata de prevederile Ordonantei de Guvern nr.5 din 2001- privind procedura somatiei de plata si este completata de Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.119 din 2007- privind masurile pentru combaterea intarzierii executarii obligatiilor de plata rezultate din contracte comerciale.
In sensul acestor prevederi legale, instanta poate obliga un debitor, in termen relativ scurt, de plata a debitului. In acest sens, creanta trebuie sa indeplineasca cateva criterii obligatorii: sa fie certa, lichida si exigibila.
O creanta este certa cand a fost stabilita printr-un contract si este sustinuta de facturi emise. Un criteriu in plus il reprezinta si prezenta unor comenzi ferme pentru marfuri sau servicii emanate de la debitor. Facturile trebuie sa fie semnate si acceptate pentru plata.
Creanta este lichida cand a fost stabilita in bani si avand un cuantum determinat.
Creanta trebuie sa fie exigibila, in sensul ca termenul de plata sa fi ajuns efectiv la scadenta si termenul de plata fiind depasit. Un element in plus il constituie si punerea in intarziere a debitorului prin notificarea sumei de plata datorate.
In cadrul promovarii somatiei de plata nu este necesara si efectuarea unei proceduri de conciliere prealabila, deoarece concilierea ar afecta realizarea cu celeritate a creantei creditorului si ar contraveni scopului instituirii procedurii somatiei de plata.
De asemenea, este important ca intre creditor si debitor sa nu existe un litigiu, promovat pe calea unei actiuni separate de debitor, prin care acesta din urma sa conteste existenta sau valoarea creantei. In aceasta situatie, somatia de plata ar fi respinsa de instanta de judecata ca fiind inadmisibila in raport cu acele conditii impuse de Ordonanta de Guvern nr.5 din 2001. Emiterea unei somatii de plata va fi respinsa de judecator si in cazul in care solutionarea cauzei va capata caracter contencios, deoarece solutionarea cauzei va presupune o cercetare a fondului, analiza ce nu se poate efectua pe calea sumara a procedurii somatiei de plata, care presupune doar o pipaire a fondului raportului obligational dintre parti.
Un element important in cadrul procedurii somatiei de plata il reprezinta cuanumul taxei de timbru. Astfel, daca o actiune de recuperare a debitului pe drept comun presupune plata taxei de timbru in functie de suma pretinsa, actiunea privind emiterea unei somatii de plata se taxeaza, indiferent de valoarea debitului pretins, cu suma de 39 de lei.
In cazul in care judecatorul va emite o somatie de plata, termenul de plata a debitului nu va fi mai mic de 10 zile si nu va depasi 30 de zile de la data comunicarii acesteia.
Impotriva somatiei de plata debitorul poate formula o actiune in anulare, in termen de 10 zile de la comunicarea hotararii, care se judeca de instanta competenta pentru judecarea fondului in prima instanta.
Pentru creditor, insa, hotararea privind somatia de plata este irevocabila, acesta avand posibilitatea recuperarii debitului pe calea dreptului comun, in cazul in care i-a fost respinsa actiunea.
In concluzie, in conditiile in care sunt intrunite toate conditiile privind caracterul debitului, procedura somatiei de plata poate fi un mijloc eficient si rapid de recuperare a creantei.

Avocat Oleg Burlacu
Bucuresti,
15.12.2008